Le 6 mars 2018, la décision de la CJUE bien connue sous le nom d’ACHMEA (C-284/16) ébranle le monde de l’Arbitrage International d’Investissement en estimant que la clause d’arbitrage contenue dans le TBI conclu entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque était incompatible avec le droit de l’UE. En conséquence, la sentence arbitrale rendue le 7 décembre 2012 par le tribunal doit être annulée.

En 1991, un traité bilatéral d’investissement (« TBI ») est conclu entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque. Ce traité est ensuite entrée en vigueur le 1er janvier 1992.

Conformément à l’article 3 dudit TBI, « les parties contractantes se sont engagées à assurer aux investissements des investisseurs de l’autre partie contractante un traitement juste et équitable ainsi qu’à ne pas entraver, par des mesures injustices ou discriminatoires, la gestion, l’entretien, l’utilisation, la jouissance ou la liquidation de ces investissements »1.

L’article 4, quant à lui, garantit le libre transfert des paiements relatifs à un investissement, sans restriction injustifiée ni retard et dans une monnaie librement convertible. Aux termes de l’article 8, tout différend entre l’une des parties contractantes et un investisseur de l’autre partie contractante relatif à un investissement de ce dernier est, autant que possible, réglé à l’amiable.

Si, dans un délai de six mois à partir de la date à laquelle l’une des parties au différend en a demandé le règlement amiable, celui-ci n’a pas été réglée, les parties contractantes consentent à ce que ledit différent soit soumis à un tribunal arbitral, composé de trois arbitres, qui fixera ses propres règles de procédure conformément au règlement d’arbitrage de la CNUDCI.

Enfin, le tribunal statuera en droit, « en tenant compte notamment, mais non exclusivement, du droit en vigueur de la partie contractante concernée, des dispositions du présent accord et de tout autre accord pertinent entre les parties contractantes, des dispositions d’accords spéciaux relatifs à l’investissements, des principes généraux du droit international »2.

En 1993, La République slovaque succède, en tant qu’ayant droit de la République fédérale tchèque et slovaque, aux droits et obligations de cette dernière en vertu du TBI et adhère à l’UE le 1er mai 2004. Au cours de l’année 2004, la République slovaque réforme son système de santé et ouvre, en conséquence, le marché slovaque aux opérateurs nationaux et étrangers qui offrent des prestations d’assurance maladie privée. Parmi les opérateurs étrangers, ACHMEA, une entreprise appartenant à un groupe d’assurances néerlandais, établi en Slovaquie une filiale afin de fournir des prestations d’assurance maladie privée.

Par une loi du 25 octobre 2007, la République Slovaque revient sur la libéralisation du marché de l’assurance maladie privée en interdisant la distribution des bénéfices produits par les activités d’assurance maladie privée. Cette modification de la législation slovaque a été remise en cause le 26 janvier 2011 par un arrêt de la Cour constitutionnelle de la République slovaque jugeant l’interdiction imposée en 2007 contraire à la Constitution slovaque. Le 1er août 2011, la République Slovaque a autorisé de nouveau la distribution des bénéfices en question.

Dès 2008, estimant avoir subi un dommage, ACHMEA a initié contre la République Slovaque une procédure arbitrale conformément à l’article 8 du TBI. Le lieu d’arbitrage étant Francfort-sur-le-Main (Allemagne), le droit allemand est applicable à la procédure arbitrale en cause.

Au cours de la procédure, la République slovaque soulève une exception d’incompétence du tribunal arbitral en soutenant que l’article 8 du TBI était incompatible avec le droit de l’Union européenne (« UE »). Par sentence arbitrale avant dire droit du 26 octobre 2010, le tribunal arbitral a écarté cette exception. Les demandes en annulation de la sentence rendue en 2010 devant les juridictions allemandes en première instance et en appel n’ont pas prospéré.

Le 7 décembre 2012, le tribunal arbitral condamne sur le fond la République Slovaque à payer à Achmea un montant principal s’élevant à 22,1 millions d’euros à titre de dommages et intérêts. Un recours en annulation est naturellement introduit par la République Slovaque devant le tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main en Allemagne.

Celui-ci rejette le recours et l’Etat Slovaque forme un pourvoi devant la Cour fédérale de justice allemande en exprimant ses doutes quant à la supposée comptabilité entre l’article 8 du TBI et les articles 18, 267 et 344 du TFUE.

L’article 18 TFUE dispose « Dans le domaine d’application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu’ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, peuvent prendre toute réglementation en vue de l’interdiction de ces discriminations. »

L’article 267 TFUE dispose quant à lui, « La Cour de justice de l’Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel:

a) sur l’interprétation des traités,

b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions, organes ou organismes de l’Union.

Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction d’un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette question. Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour. Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus brefs délais ».

Enfin, l’article 344 TFUE ajoute « Les États membres s’engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l’interprétation ou à l’application des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par ceux-ci ».

Selon la juridiction de renvoi, l’article 344 du TFUE ne concernerait pas le cas du litige au principal puisque, premièrement, il ne concernerait pas les différends entre un particulier et un Etat membre comme en l’espèce, deuxièmement, il n’aurait pour objet que les différends relatifs à l’interprétation et à l’application des traités et, troisièmement, il ne peut être déduit de l’article 344 qu’il protège la compétence de la Cour en ce qui concerne tout différent dans lequel le droit de l’UE est susceptible d’être appliqué ou interprété.

Concernant l’article 267 du TFUE, « la procédure arbitrale n’est pas de nature à assurer l’uniformité d’application du droit de l’Union que l’article 267 TFUE vise à garantir ». En outre, le tribunal arbitral n’a « pas la possibilité de saisir la Cour à titre préjudiciel, étant donné qu’il ne pourrait pas être considéré comme une « juridiction », au sens de l’article 267 TFUE »3. Ensuite, la juridiction de renvoi considère que l’unité d’interprétation du droit de l’UE est assurée dans la mesure où, préalablement à l’exécution d’une sentence arbitrale, une juridiction étatique peut être amenée à contrôler la compatibilité de la sentence arbitrale avec le droit de l’UE. En l’occurence, le droit allemand prévoit qu’une sentence peut être annulée sur le fondement du caractère contraire à l’ordre public. Enfin, la juridiction de renvoi ajoute « que la Cour a déjà jugé qu’un accord international, prévoyant la création, en dehors du cadre institutionnel et juridictionnel de l’Union, d’une juridiction spéciale chargée de l’interprétation et de l’application des dispositions de cet accord, est compatible avec le droit de l’Union dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union »4.

Enfin, il est constaté par la juridiction de renvoi que « contrairement aux investisseurs néerlandais ou slovaques, les investisseurs d’États membres autres que le Royaume des Pays-Bas et la République slovaque n’ont pas la possibilité de saisir un tribunal arbitral au lieu d’une juridiction étatique, ce qui constitue un désavantage considérable susceptible de constituer une discrimination contraire à l’article 18 TFUE ». Toutefois, d’une part, ce bénéfice n’est discriminatoire que dans la mesure où les ressortissants des autres Etats membres ne pourraient bénéficier de cet avantage dans un situation objectivement comparable et, d’autre part, qu’il apparaît en l’espèce que cet avantage est une conséquence inhérence à la conclusion d’une convention bilatérale conclues entre les deux Etats concernés dans l’affaire.

En conclusion, la juridiction de renvoi ne partage pas la position soutenue par la République slovaque mais estime tout de même qu’il serait nécessaire de saisir la CJUE afin qu’elle se prononce sur les questions suivantes, lesquelles revêtent une importance considérable. L’article 344 TFUE est-il incompatible avec l’application d’une clause compromissoire rédigée dans un TBI intra-UE ? En cas de réponse négative à la première question, qu’en est-il de l’article 267 TFUE ?

Pour répondre à ces trois questions, la CJUE a, tout d’abord, décidé de traiter ensemble les première et deuxième questions en rappelant en amont que, « selon une jurisprudence constante de la Cour, un accord international ne saurait porter atteinte à l’ordre des compétences fixé par les traités et, partant, à l’autonomie du système juridique de l’Union dont la Cour assure le respect »5.

Ensuite, la CJUE ajoute qu’en vertu de l’article 8¶6 du TBI, le tribunal arbitral doit tenir compte notamment du droit de l’UE car ce droit « doit être considéré à la fois comme faisant partie du droit en vigueur dans tout État membre et comme étant issu d’un accord international entre les États membres »6. Le tribunal arbitral est donc amené à interpréter et à appliquer le droit de l’UE.

Vient alors la question de savoir si un tribunal arbitral tel que celui visé à l’article 8 du TBI peut être considéré comme une juridiction d’un des Etats membres au sens de l’article 267 TFUE. En se fondant sur une affaire de 2014, la Cour considère que « le tribunal arbitral ne constitue pas un élément du système juridictionnel établi aux Pays-Bas et en Slovaquie »7 et ne saurait donc être qualifié de juridiction « d’un des Etats membres ».

La CJUE s’est alors demandé si la sentence arbitrale rendue par le tribunal arbitral est, conformément à l’article 19 TFUE, « soumise au contrôle d’une juridiction d’un Etat membre garantissant que les questions de droit de l’Union que ce tribunal pourrait être amené à traiter puissent, éventuellement, être soumises à la Cour dans le cadre d’un renvoi préjudiciel »8.

La CJUE considère qu’en matière d’arbitrage commercial, le caractère limitatif du contrôle des sentences par les juridictions étatiques est justifié par l’exigence d’efficacité de la procédure arbitrale, à la condition que les dispositions fondamentales du droit de l’UE puissent être examinées dans le cadre de ce contrôle. Elle ajoute cependant que la procédure d’arbitrage litigieuse se distingue de la procédure d’arbitrage commercial puisqu’elle résulte d’un traité conclu par des Etats membres souhaitant soustraire de la compétence de leur propres juridictions, compétents pour traiter des litiges relatifs à des domaines couverts par le droit de l’UE et dont l’application ou l’interprétation du droit de l’UE pourrait avoir lieu.

Dès lors, « il y a lieu de considérer que, par la conclusion du TBI, les États membres parties à celui-ci ont instauré un mécanisme de résolution de litiges opposant un investisseur à un État membre susceptible d’exclure que ces litiges, alors même qu’ils pourraient concerner l’interprétation ou l’application du droit de l’Union, soient tranchés d’une manière garantissant la pleine efficacité de ce droit »9. La CJUE rappelle ensuite qu’un « accord international, prévoyant la création d’une juridiction chargée de l’interprétation de ses dispositions et dont les décisions lient les institutions, y compris la Cour, n’est, en principe, pas incompatible avec le droit de l’Union »10 mais conclu en considérant que l’article 8 du TBI porte atteinte à l’autonomie du droit de l’UE car est « de nature à remettre en cause (…) la préservation du caractère propre du droit institué par les traités, assurée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE, et n’est dès lors pas compatible avec le principe de coopération loyale »11

En conclusion, « les articles 267 et 344 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, telle que l’article 8 de l’accord sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque, aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral, dont cet État membre s’est obligé à accepter la compétence »12.

 

* * *

NOTE : La décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne Achmea c. La république de la Slovaquie semble être un choc pour la communauté épistémique de l’arbitrage. Pourtant, la position des institutions de l’Union Européenne est claire concernant la pratique de l’arbitrage au sein de l’espace judiciaire européen : « Les accords bilatéraux d’investissement intra-UE sont obsolètes »13.

Les tentatives des institutions de l’Union Européenne afin de nuire au développement de l’arbitrage international au sein du système de l’UE ne datent pas d’hier. Par exemple en 2015, la Commission Européenne avait adressée une mise en demeure à cinq États membres (Autriche, Pays-Bas, Roumanie, Slovaquie et Suède) afin qu’ils mettent fin aux accords bilatéraux d’investissement intra-UE conclus entre eux pour les principales raisons que les TBI intra-UE « fragmentent le marché unique en conférant des droits à certains investisseurs de l’UE » de telle sorte que « leurs dispositions empiètent sur, et contredisent, les règles du marché unique de l’UE en matière d’investissements transfrontières » et peuvent aller jusqu’à produire « un résultat que la Commission juge incompatible avec le droit de l’Union, puisque la sentence arbitrale [est susceptible d’octroyer ] une aide d’État illégale »14.

En 2018, la CJUE saisi l’opportunité de clore le débat une fois pour toute et affirme solennellement que les traités bilatéraux d’investissement sont incompatibles avec le droit de l’UE. Pour la CJUE, les tribunaux de la CJUE ont compétence exclusive sur toutes les matières dans lesquelles le droit de l’UE pourrait potentiellement s’appliquer à l’exclusion de l’arbitrage commercial conformément à l’article 344 du TFUE.

Nulle doute qu’à défaut d’être censé, cette solution reflète profondément la politique et la vision des institutions de l’UE et le mépris qu’elles portent envers l’arbitrage d’investissement international. D’autant qu’en plus d’être une solution disproportionnée15, les conséquences qui s’ensuivent peuvent engendrer de sérieux doutes « sur la possibilité de maintenir les États de l’Union européenne, comme siège des arbitrages de protection des investissements »16.  

Alors que la politique de l’Union Européenne est d’oeuvrer pour la protection des investisseurs et par conséquent, de leurs investissements au sein des Etats membres de l’Union, la solution dégagée par la CJUE rend en réalité 196 TBI Intra-UE (si ce n’est plus) désuets et les investisseurs ayant une sentence arbitrale rendue sur le fondement d’un TBI intra-UE en leur faveur ne pourront pas la faire exécuter. Fort heureusement, la décision de la CJUE n’a qu’une portée restreinte puisqu’elle exclut expressément l’arbitrage commercial et ne s’applique pas à l’arbitrage CIRDI17.

Il y a quelques semaines d’ailleurs, l’UE a dévoilé le projet final d’accord de protection des investissements entre l’UE, ses Etats membres et Singapour.

D’une part, l’UE institue un tribunal arbitral permanent des investissements aux articles 3.1 et s.18. D’autre part, l’UE déclare à l’article 4.12 (3) (a) que « dès l’entrée en vigueur du présent accord, les accords conclus entre des États membres de l’Union et Singapour qui sont énumérés à l’annexe 5 (Accords visés à l’article 4.12), ainsi que les droits et obligations qui en découlent, cessent d’être appliqués; ils sont annulés et remplacés par le présent accord »19. L’UE ne cessera donc jamais d’étonner.

Déjà que la solution rendue dans l’arrêt Achmea a bouleversé les relations internationales entres les Etats et par la même occasion les sécurités, protections et sauvegardes octroyées aux investisseurs, mais ce projet va permettre à l’Union européenne d’assurer sa primauté à l’extérieure de l’Union européenne et une fois de plus, sur l’arbitrage d’investissement.

Véritablement, il semble que l’objectif principal de l’Union européenne était d’assurer par tous les moyens, la primauté du droit de l’UE sur l’Arbitrage d’investissement international.

On dit souvent que la fin justifie les moyens, encore faut-il que la fin ait une réelle utilité. La véritable question que l’on peut se poser est de savoir en quoi la mise en place d’un « tribunal arbitral permanent » sous la direction de l’Union européenne en lieu et place des tribunaux arbitraux constitués sous l’égide des TBI Intra-UE va permettre d’assurer une meilleure protection des investissements ? La réponse est simple : il n’y a aucune différence si ce n’est que la pratique de l’arbitrage d’investissement international est le résultat de plusieurs décennies d’évolution et de perfectionnement tandis que la fougue de l’Union européenne d’instituer un tribunal arbitral permanent sous l’égide du contrôle de l’UE risque malheureusement d’être une pâle copie artificielle de l’ensemble du système arbitral que nous connaissons déjà. Lorsque l’UE fait référence au « Code de conduite à l’intention des arbitres et des médiateurs » à l’article 3.44(4) de l’accord, tout pratiquant de l’arbitrage pense automatiquement aux IBA Guidelines qui, contrairement à ce Code de conduite, est le fruit de la communauté épistémique de l’arbitrage elle-même.

En somme, l’UE tente subrepticement d’empiéter sur le système de l’arbitrage d’investissement international en copiant ses mécanismes, ses règles et ses pratiques sans pour autant avoir, ni les connaissances, ni les capacités adéquates pour permettre le plus important : une protection effective et concrète des investissements des investisseurs sur le territoire européen.

D’ailleurs, sur ce point, il semble pertinent d’avancer la question des attentes légitimes des investisseurs au regard de la décision rendue par la CJUE dans l’affaire Achmea. En effet, les attentes légitimes constituent un mécanisme de protection évident pour les intérêts des investisseurs, lesquels peuvent soutenir que l’accord d’un investisseur pour investir sur le territoire d’un autre Etat membre est influencé sinon guidé par l’attente légitime de la part de l’investisseur de pouvoir défendre ses intérêts et de constituer un tribunal arbitral sur le fondement de la clause d’arbitrage présente dans le traité bilatéral d’investissement conclu entre l’Etat de l’investisseur et l’Etat hôte. Outre la conclusion rocambolesque de l’UE considérant que les traités intra-UE sont incompatibles avec le droit de l’UE, ces traités permettent et assurent une protection efficace, concrète et permanente des investissements. Cette affirmation est d’autant plus vrai que l’existence de plus de 200 TBI Intra-UE prouve simplement leur efficacité et leur nécessité.

* * *

La création d’un dispositif semblable par l’accord de protection des investissements entre l’UE, ses Etats membres et Singapour (API) aurait sans doute pu fonctionner harmonieusement avec les TBI Intra-UE déjà conclu, sachant que l’objectif des TBI Intra-UE et de l’API est identique : la protection des investissements. Malheureusement, la question restera en suspens jusqu’à ce que la CJUE comprenne qu’il n’est pas de l’intérêt de l’UE de considérer les TBI Intra-UE comme incompatible avec le droit de l’UE.  

Thomas Bidou
M2 « Arbitrage et Commerce International » (MACI) – UVSQ 

Notes de bas de page

  1. Décision ACHMEA, ¶3
  2. Décision ACHMEA, ¶4, Article 8§6
  3. Décision ACHMEA, ¶19
  4. Décision ACHMEA, ¶21
  5. Décision ACHMEA, ¶32
  6. Décision ACHMEA, ¶41
  7. Décision ACHMEA, ¶45
  8. Décision ACHMEA, ¶50
  9. Décision ACHMEA, ¶56
  10. Décision ACHMEA, ¶57
  11. Décision ACHMEA, ¶58
  12. Décision ACHMEA, ¶62
  13. La Commission demande aux États membres de mettre fin à leurs accords bilatéraux d’investissement intra-UE, Communiqué de presse, 18 juin 2015 
  14. Décision (UE) 2015/1470 de la Commission du 30 mars 2015 concernant l’aide d’État SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) mise en œuvre par la Roumanie — Sentence arbitrale dans l’affaire Micula/Roumanie du 11 décembre 2013
  15. J. P. Gaffney, Slovak Republic v. Achmea: A Disproportionate Judgment?, Kluwer Arbitration Blog, Septembre 2018
  16. P. Pinsolle, I. Michou, Arbitrage : l’arrêt Achmea, la fin des traités d’investissements intra-UE ?, Dalloz actualité, 7 mars 2018
  17. N. Newing et al. What Next for Intra-EU Investment Arbitration? Thoughts on the Achmea Decision, Kluwer Arbitration Blog, Avril 2018
  18. X. Taton et al, Intra-EU Investment Arbitration Post-Achmea: A Look at the Additional Remedies Offered by the ECHR and EU Law, Kluwer Arbitration Blog, Mai 2018
  19. https://www.consilium.europa.eu/fr/press/press-releases/2018/10/15/eu-singapore-council-adopts-decisions-to-sign-trade-and-investment-agreements/ http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-7980-2018-INIT/fr/pdf