Le 30 avril 2019 la CJUE a rendu un avis concernant la question de la compatibilité du mécanisme mis en place dans le traité CETA de règlement des différends entre investisseurs et Etats avec le droit de l’Union européenne. Elle a été interrogée par la Belgique le 7 septembre 2017 qui exprimait alors des doutes sur les effets d’un tel mécanisme avec le droit de l’Union européenne. Dans son avis, la Cour structure sa réponse en rappelant dans un premier temps ce qu’est l’AECG, aussi appelé CETA, elle résume ensuite les interrogations formulées par la Belgique, puis les observations qui ont été présentées à la Cour, pour enfin prendre position.

AECG

Pour rappel, précisons que l’AEGC ou encore CETA est un accord de libre-échange entre le Canada et l’Union européenne qui prévoit notamment des règles en matière d’investissements. Cet accord est aujourd’hui partiellement entré en vigueur, mais à déjà fait couler beaucoup d’encre notamment en raison de ce pan relatif aux investissements, et à l’instauration d’un mécanisme propre de règlement des différends. En effet, l’AECG « prévoit, à son article 8.27, la création d’un tribunal (ci-après le « Tribunal » ou le « Tribunal de l’AECG ») dès l’entrée en vigueur de l’AECG et, à son article 8.28, la création d’un tribunal d’appel (ci-après le « Tribunal d’appel » ou le « Tribunal d’appel de l’AECG »). Il prévoit par ailleurs, à son article 8.29, la création ultérieure d’un tribunal multilatéral des investissements assorti d’un mécanisme d’appel connexe (ci-après le « Tribunal multilatéral des investissements »), dont l’instauration devrait mettre fin au fonctionnement du Tribunal de l’AECG et du Tribunal d’appel de l’AECG »[1]. Cette juridiction spéciale aura ainsi pour mission l’interprétation des dispositions de cet accord.

Interrogations formulées par la Belgique

Pour la Belgique, la mise en place de cette juridiction spéciale soulèverait de nombreuses difficultés quant à la compatibilité de ce nouveau mécanisme avec le droit de l’Union européenne et notamment  avec :

  • le principe d’autonomie de l’ordre juridique de l’Union : il existe en droit de l’UE le principe de la compétence exclusive de la Cour quant à l’interprétation définitive du droit de l’Union. Le respect de cette compétence exclusive « serait nécessaire pour assurer l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union »[2].
  • le principe général d’égalité de traitement et avec l’exigence d’effectivité : la Belgique « observe que les entreprises constituées conformément au droit canadien et les personnes physiques de nationalité canadienne ou résidant de manière permanente au Canada (ci-après, ensemble, « les entreprises et les personnes physiques canadiennes » ou les « investisseurs canadiens ») pourront, pour ce qui concerne leurs investissements dans l’Union, porter un différend devant le Tribunal de l’AECG, tandis que les entreprises constituées conformément au droit d’un État membre de l’Union et les personnes physiques ayant la nationalité d’un tel État (ci-après « les entreprises et les personnes physiques des États membres » ou les « investisseurs de l’Union ») n’auront, s’agissant de leurs investissements dans l’Union, pas cette possibilité »[3].
  • le droit d’accès à un tribunal indépendant.

Réponse à la demande d’avis

Pour la Cour, le droit de l’Union ne s’oppose pas à la création d’une juridiction nouvelle. En revanche, « ces tribunaux étant en dehors du système juridictionnel de l’Union, ils ne sauraient être habilités à interpréter ou à appliquer des dispositions du droit de l’Union autres que celles du CETA ou à rendre des décisions qui puissent avoir pour effet d’empêcher les institutions de l’Union de fonctionner conformément au cadre constitutionnel de celle-ci »[4]. Par ailleurs, le CETA ne donne pas compétence d’interprétation ou d’application du droit de l’Union à ces tribunaux. La compétence exclusive de la Cour est donc préservée. « Quant à la compatibilité du mécanisme envisagé avec le principe général d’égalité de traitement, la Cour relève que, si le CETA vise à conférer aux investisseurs canadiens qui investissent dans l’Union une voie spécifique d’action contre des mesures de l’Union, leur situation n’est toutefois pas comparable à celle des investisseurs des États membres qui investissent dans l’Union »[5]. Le CETA ne porte donc pas atteinte à l’effectivité du droit de l’Union « au seul motif qu’une sentence adoptée par le tribunal institué par cet accord pourrait avoir pour effet, dans des circonstances exceptionnelles, de neutraliser une amende pour infraction au droit de la concurrence infligée par la Commission ou par une autorité de la concurrence d’un État membre »[6].

Pour ce qui est de l’atteinte au droit d’accès à un tribunal indépendant, « la Cour constate que l’accord vise à rendre le tribunal du CETA accessible à toute entreprise et à toute personne physique canadienne qui investit dans l’Union ainsi qu’à toute entreprise et à toute personne physique d’un État membre de l’Union qui investit au Canada »[7]. La Cour souligne toutefois que le coûts de ce type de procédure pourrait limiter l’accessibilité de ces tribunaux aux personnes physiques ou aux petites et moyennes entreprises (PME) en pratique. Mais selon la Cour, les engagements pris par la Commission et le Conseil suffisent à assurer l’accessibilité des tribunaux aux PME. Le CETA est donc compatible avec l’exigence d’accessibilité. Concernant le principe d’indépendance des membres des tribunaux, le CETA contient selon la Cour les garanties suffisantes pour l’assurer.

Remarques

Décrié par une partie de l’opinion publique et critiqué par certains professionnels de l’arbitrage, le mécanisme de règlement des différends mis en place par le CETA est à nouveau au cœur de l’actualité. N’en déplaise à ses détracteurs, le CETA passera et avec lui la mise en place d’un nouveau système d’arbitrage d’investissement. Un regain d’espoir pour la survie de l’arbitrage d’investissement en Europe après la tristement célèbre décision Achméa.

[1] CJUE, Avis 1/1, 30 avril 2019, para. 6-7.

[2] CJUE, Avis 1/1, 30 avril 2019, para. 47.

[3] CJUE, Avis 1/1, 30 avril 2019, para. 51.

[4] Cour de justice de l’Union européenne, COMMUNIQUE DE PRESSE n° 52/19, le 30 avril 2019.

[5] Cour de justice de l’Union européenne, COMMUNIQUE DE PRESSE n° 52/19, le 30 avril 2019.

[6] Cour de justice de l’Union européenne, COMMUNIQUE DE PRESSE n° 52/19, le 30 avril 2019.

[7] Cour de justice de l’Union européenne, COMMUNIQUE DE PRESSE n° 52/19, le 30 avril 2019.