Le 28 février 2020, la Cour suprême du Canada a rendu une décision des plus remarquables dans l’affaire «  Nevsun Resources Ltd. v. Araya »[1] (ci après « Nevsun Ltd »).

Faits et procédure

Les faits sont relativement simples : trois requérants de nationalité érythréenne réclamaient réparation lors d’une action de groupe auprès de la Cour suprême de Colombie Britannique contre les agissements de la société minière canadienne « Nevsun ressources Ltd » (ci après « Nevsun ») pour violation du droit international coutumier. Anciens travailleurs forcés de cette mine entre 2008 et 2012, et réfugiés au Canada, les trois requérants érythréens étaient enrôlés de force dans leur pays dans le cadre du « National Service Program ». Ce programme de conscription militaire obligatoire et de durée illimitée est vivement critiqué par Human Rights Watch[2], ou encore le Haut Commissariat aux réfugiés de l’ONU[3]

Ces organisations accusent le gouvernement érythréen, par le biais de ce programme, de disposer d’une main d’œuvre forcée corvéable à merci dans des conditions inhumaines. Cette pratique, qui concourt à faire de l’Erythrée une des lanternes rouges dans le classement des Etats en matière de libertés publiques, est notamment utilisée dans l’exploitation de la mine d’or de Bisha, exploitée par Nevsun, où travaillaient les requérants.

Au plan procédural,  les réfugiés ont argué devant la Cour suprême du Canada de la violation par Nevsun du droit international coutumier pour travail forcé, esclavage, traitements inhumains et dégradants et crimes contre l’humanité. Nevsun se défendit en utilisant la doctrine de l’acte étatique (Act of State doctrine) pour faire échec à leur demande.

Cette défense mérite quelques éclaircissements. La doctrine de l’acte étatique a été posée par la Cour suprême des Etats Unis dans son arrêt Underhill v. Hernandez du 29 novembre 1897[4]:  celui-ci pose une immunité juridictionnelle devant les juridictions américaines à l’égard des actes commis par un gouvernement étranger sur son propre territoire, au nom de la souveraineté étatique. Cette doctrine a par la suite été précisée dans un arrêt Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino[5] du 23 mars 1964 par lequel la Cour suprême américaine affirme que cette immunité s’applique quand bien même elle léserait un citoyen américain (en l’espèce, un commerçant sucrier victime d’une nationalisation par les autorités cubaines). Les juridictions britanniques ont de leur côté forgé une doctrine similaire dans les arrêts Blad v. Bamfield [6] de 1674 et Duke of Brunswick v. King of Hanover de 1848[7] avant de la “moderniser”[8] dans un arrêt Yukos de 2012[9]

Raisonnement de la Cour

Face à cette doctrine, les  cinq juges formant la majorité soulignent non seulement le caractère étranger au droit canadien de cette doctrine mais aussi du développement du droit international des droits de l’Homme, considéré comme «  phoenix that rose from the ashes of World War II  [..] » afin de constituer  « [a] revolutionary shift in international law to a human‑centric conception of global order »[10].

Face à ce moyen de défense soulevé par Nevsun, les cinq juges formant la majorité de la Cour suprême canadienne affirment que celle-ci est étrangère au droit canadien et ne prend pas en compte le développement du droit international des droits de l’Homme. Selon eux, ce « phénix qui surgit des cendres de la Seconde guerre mondiale » constitue « une rupture révolutionnaire du droit international vers une conception humano-centrée de l’ordre mondial »[11]. Cette émergence sur les 70 dernières années constitue non seulement, selon ces juges, les éléments bien connus d’une coutume internationale (opinio juris + pratique constante)[12] mais également d’une norme de jus cogens. Le Canada respectant le droit international, une norme relevant à la fois du droit international coutumier et du jus cogens ne peut qu’être reconnu dans l’ordre juridique canadien. Mais cette démonstration n’a pas emporté la conviction totale ou partielle de quatre des juges.

Les juges BROWN et ROWE rejettent comme leurs collègues de la majorité, l’application de la doctrine au nom de l’autonomie vis-à-vis tant des ordres juridiques des États-Unis que du Royaume Uni. Mais ces deux juges  soutiennent que les requérants, au vu de leurs écritures et plaidoiries, réclament la reconnaissance et la réparations de « quatre nouveaux chefs de préjudice inspirés du droit international coutumier, : recours au travail forcé, esclavage, traitements cruels et dégradants et crimes contre l’humanité »[13]. Or cette reconnaissance et cette réparation de nouveaux chefs de préjudice (« torts ») ne peuvent intervenir que par un texte voté par le législateur canadien et ne relève pas du pouvoir juridictionnel. De plus, ces juges affirment que « la responsabilité des entreprises pour violation des droits de l’Homme n’a pas été reconnue sous l’angle du droit international coutumier, ou du moins, la proposition d’une telle responsabilité sous cet angle est équivoque »[14]. Par conséquent, invoquer l’existence d’une « pratique générale » constitutive d’une coutume internationale est voué à l’échec.

Dans une opinion dissidente, les juges COTE et MOLDAVER se distinguent de leurs collègues en affirmant que la doctrine de l’acte étatique est connue en droit canadien non pas par le biais du droit américain mais  par l’intermédiaire de la common law britannique. Cette doctrine a selon eux a pleinement vocation a s’appliquer au regard non pas du respect de la souveraineté étatique mais de la séparation des pouvoirs.

En effet, dans son arrêt Kazemi[15], la Cour suprême canadienne affirme que créer un chef de compétence pour poursuivre, dans des affaires de tortures, des officiels d’Etats étrangers « aurait un impact potentiellement considérables sur les relations internationales du Canada »[16]. Or la conduite des relations internationales relèvent, au Canada comme dans la majorité (sinon l’ensemble) des autres États, du pouvoir exécutif et non du pouvoir judiciaire.

Commentaire

L’expression des cinq juges majoritaires des droits fondamentaux comme composante à la fois du droit international coutumier et du jus cogens est éminemment séduisante. D’une part, par ce geste fort, les juges suprêmes canadiens font preuve aussi d’une volonté de distanciation avec le voisin américain et son Alien Tort Statute[17]. Dans une perspective plus juridique, l’élévation des droits fondamentaux  au rang de norme de jus cogens et leur intégration au droit international coutumier rapprocherait ces droits fondamentaux des « considérations élémentaires d’humanité » qui existent dans la jurisprudence de la Cour de La Haye que P.M.DUPUY analyse comme un « joker judiciaire », permettant de s’opposer en partie à la souveraineté des Etats[18]

Cependant, l’opposition, partielle ou totale de quatre des juges ne se fait pas au nom d’une franche opposition de principe à cet idéalisme humanitaire mais de la séparation des pouvoirs : en effet l’allégation – bien que très grave – des requérants contre Nevsun  l’assimile à une complicité de « crimes internationaux » (international core crimes)[19] repose sur l’ « hypothèse qu’un Etat étranger a violé le droit international. De telles allégations interfèrent de façon inacceptable avec la conduite des relations internationales du Canada exercée par le pouvoir exécutif. Cette interférence ne peut se justifier sans un mandat du pouvoir législatif ou un impératif constitutionnel visant a exercer un contrôle de légalité sur l’action du pouvoir exécutif ou du pouvoir législatif canadiens »[20].

L’on voit alors poindre en filigrane, sous la plume des juges dissidents, ce que l’on nomme en France, les “actes de gouvernement” et aux États-unis les “Political questions[21]: ces deux catégories recouvrant les actes régissant le fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels (le volet “interne” des actes de gouvernement) ou les relations internationales de l’Etat (volet “externe” des actes de gouvernement), actes non susceptibles d’un contrôle juridictionnel. L’arrêt Nevsun Ltd, bien qu’il soit porteur d’espoirs bienvenus pour les victimes de crimes internationaux se trouvant sur le sol canadien, est néanmoins symptomatique des relations complexes entre l’accès à la justice et les actes d’entreprises privées, dans un contexte de souveraineté.

Si le droit international des Droits de l’Homme est effectivement apparu « comme un phénix » des cendres de la Seconde guerre mondiale, il faut noter que celle-ci a également mis en marche le processus de décolonisation et d’institutionnalisation des relations internationales via les organisations internationales (universelle, régionales…). Ce faisant, l’on assiste à une multiplicité des ordres juridiques. L’affirmation de la prise de distance des juges canadiens avec la logique de l’Alien Tort Statute du voisin américain mais du rapprochement historique avec la doctrine de l’Acte étatique montre la complexité qu’il peut exister dans les rapports entre ces ordres juridiques.

A ce titre, l’assimilation des droits fondamentaux à la fois à une norme de jus cogens, au droit international coutumier, et aux « considérations élémentaires d’humanité » participe à l’édification de  fil directeur, d’horizon vers lequel ces multiples souverainetés devraient  converger. Mais l’opposition des juges minoritaires montre aussi que cette “triade” qu’on pourrait qualifier de “magique”, ce « joker » ne s’appliquerait que dans les cas, rares, ou une juridiction est reconnue forum de nécessité. Or ce dernier concept, si il existe avec un rôle subsidiaire en droit international privé[22] et sous la condition de présenter un lien avec le litige, il n’est pas reconnu en droit international public[23]. En somme, l’arrêt Nevsun Ltd a  contribué en l’espèce, à permettre l’accès à la justice pour les requérants, il montre que toutes les normes juridiques sont portées, appuyées, épaulées par un système juridique ancré dans une réalité sociale et politique propre.

On peut aisément comprendre les juges dissidents quand ils affirment « qu’en pratique, les cours canadiennes ont une solide raison de ne pas se prononcer sur des allégations de violations du droit international par des Etats étrangers : Si elles se reconnaissaient la compétence de juger de telles violations, cela aurait des conséquences graves et imprévisibles sur la conduite des relations internationale du Canada. Cela exposerait les entreprises canadiennes à des litiges à l’étranger, les ressortissants canadiens seraient en danger à dans leurs relations à l’étranger et cela léserait la réputation du Canada comme pôle d’attraction en matière de commerce et d’investissements internationaux ».[24]

En l’espèce,  l’Erythrée est  auteur de ces violations  du droit international dans lesquels se trouverait impliquée l’entreprise Nevsun. L’Erythrée est un État de 6,1 millions d’habitants[25], avec un indice de développement humain parmi les plus faibles du monde[26] et en proie à une émigration massive[27] et des tensions régionales qui en font un acteur minoritaire dans les relations internationales, peu susceptible d’opérer des contre-mesures propres à faire réfléchir (ou fléchir) les autorités canadiennes.[28]. De plus, la situation politique et humanitaire de la « Corée du Nord africaine »[29], en plein « naufrage totalitaire »[30]est suffisamment documentée pour ne pas prêter a controverse.

Il y a lieu de penser que dans un conflit entre le Canada et une puissance plus importante ou dans une situation factuellement plus trouble, la solution de l’arrêt aurait été peut être plus nuancée et/ou moins enthousiaste. Il faut cependant noter que 75 % des entreprises minières du monde sont enregistrées au Canada et 60% des entreprises de ce secteur sont cotées à la Bourse de Toronto[31]. La place importante du secteur minier, encouragée par le gouvernement fédéral[32] fournit à l’arrêt Nevsun Ltd une caisse de résonance particulière[33]. On peut cependant regretter qu’il arrive un peu comme les carabiniers d’Offenbach : en effet, depuis 2019, Nevsun Ltd appartient au géant minier chinois « Zijing Mining »[34]

Jacques BELLEZIT
Master 1 Droit International et européen – Université de Strasbourg


Notes de bas de page

[1]     Cour Suprême du Canada, arrêt du 28 février 2020 Nevsun Resources Ltd. v. Araya, 2020 SCC 5

[2]     Rapport de 2013 émis par Human Rights Watch sur la condition des travailleurs miniers en Erythrée : https://www.hrw.org/report/2013/01/15/hear-no-evil/forced-labor-and-corporate-responsibility-eritreas-mining-sector

[3]     Rapport de 2015 du Conseil des Droits de l’Homme de l’ONU a propos de la situation en Erythrée : https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/CoIEritrea/Pages/ReportCoIEritrea.aspx

[4]     United States Supreme Court Underhill v. Hernandez, 168 U.S. 250 (1897)

[5]     Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U.S. 398 (1964)

[6]  Blad v. Bamfield (1674), 3 Swans 604, 36 E.R. 992,

[7]   Duke of Brunswick v. King of Hanover (1848), 2 H.L.C. 1, 9 E.R. 993;

[8]   Paragraphe  36 de l’arrêt “Nevsun Ltd” : “ [a] phoenix that rose from the ashes of World War II  [..] [to make] [a] revolutionary shift in international law to a human‑centric conception of global order ».

[9]   Yukos Capital Sarl v. OJSC Rosneft Oil Co. (No. 2), [2012] EWCA Civ 855,

[10] Paragraphes 1 et 108 de l’arrêt “Nevsun Ressources Ltd”: « a phoenix that rose from the ashes of World War II  […][to constitute] [a] revolutionary shift in international law to a human‑centric conception of global order ».

[11] Paragraphes 1 et 108 de l’arrêt “Nevsun Ressources Ltd”: « a phoenix that rose from the ashes of World War II  […][to constitute] [a] revolutionary shift in international law to a human‑centric conception of global order ».

[12]  Article 38 du Statut de la Cour internationale de justice

[13] Paragraphes 139 et 140 de l’arrêt “Nevsun Ressources Ltd” (“ four new nominate torts inspired by customary international law : use of forced labour, slavery, cruel, inhuman or degrading treatment, and crimes against humanity. »)

[14]  Paragraphe 191 de l’arrêt “Nevsun Ressources Ltd”: (“Corporate liability for human rights violations has not been recognized under customary international law; at most, the proposition that such liability has been recognized is equivocal »)

[15]  Kazemi Estate v. Islamic Republic of Iran, 2014 SCC 62, [2014] 3 S.C.R. 176

[16]  Paragraphe 297 de l’arrêt “Nevsun Ltd”  : « In Kazemi Estate v. Islamic Republic of Iran,[…], this Court observed that creating a universal civil jurisdiction allowing torture claims against foreign officials to be pursued in Canada “would have a potentially considerable impact on Canada’s international relations

[17]   D’un intitulé très bref (“The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only, committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States “), ce texte de 1789, permet a des requérants de saisir un juge américain pour violation du droit international en dehors du territoire des Etats-Unis. Parmi les exemples d’application les plus connus de cette disposition se trouvent les arrêts de la Cour Suprême des Etats Unis Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 569   de 2013, et de la Cour d’appel fédérale (Second Circuit) Filártiga v. Peña-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980),

[18]  Pierre Marie Dupuy, « Les considérations élémentaires d’humanité dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice » in Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos. Droit et justice, Paris, Pedone, 1999, p 128. . Voir également notre article « Russians (Sting, 1985) : I hope that international lawyers love their children too… » https://cdi.ulb.ac.be/russians-sting-1985-i-hope-that-international-lawyers-love-their-children-too-une-analyse-de-jacques-bellezit/#post-3318-footnote-2

[19]  Schwöbel-Patel, Christine, The Core Crimes of International Criminal Law (July 3, 2018). Forthcoming, Kevin Jon Heller, Frédéric Mégret, Sarah Nouwen, Jens David Ohlin and Darryl Robinson (eds), The Oxford Handbook of International Criminal Law (OUP 2018), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3207295

[20]  Paragraphe [305]   de l’arrêt « Nevsun Ltd » :  an allegation that a foreign state violated international law. The adjudication of such claims impermissibly interferes with the conduct by the executive of Canada’s international relations. That interference is not justified without a mandate from the legislature or a constitutional imperative to review the legality of executive or legislative action in Canada. 

[21]  Les « political questions » ont été instaurées dans le célèbre arrêt de la Cour suprême des Etats Unis  5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), Marbury v.Madison de 1803, plus connu en France pour avoir établi le controle de constitutionnalité

[22]   Article 11 du  Règlement (UE) n° 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen, ; Article 3 de la Loi sur le Droit international privé suisse

[23]   Cour Européenne des Droits de l’Homme (GC) 15 mars 2018 “Naït-Liman c/Suisse” (Requête no 51357/07)

[24]  Paragraphe 300 de l’arrêt “Nevsun Ltd”« As a practical matter, Canadian courts have good reason to refrain from passing judgment on alleged internationally wrongful acts of foreign states. If Canadian courts claimed the power to pass judgment on violations of public international law by states, that could well have unforeseeable and grave impacts on the conduct of Canada’s international relations, expose Canadian companies to litigation abroad, endanger Canadian nationals abroad and undermine Canada’s reputation as an attractive place for international trade and investment »

[25]   Fiche de l’Erithrée sur le site “CIA World Factbook” : https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/attachments/summaries/ER-summary.pdf

[26]   Fiche de présentation de l’Erythrée sur le site du Ministère français de l’Europe et des Affaires Etrangères : https://www.diplomatie.gouv.fr/fr/dossiers-pays/erythree/presentation-de-l-erythree/

[27]   Foire aux questions du Secrétariat d’Etat suisse aux Migrations : https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/asyl/eritrea/faq.html

[28] Charles Leben, “Les contre-mesures inter-étatiques et les réactions à l’illicite dans la société internationale “

       Annuaire Français de Droit International  Année 1982  28  pp. 9-77

[29]   Fergal KEAN “Can Ethiopia’s Abiy Ahmed make peace with ‘Africa’s North Korea’?” BBC News, 9 juillet 2018 https://www.bbc.com/news/world-africa-44771292 ; Sébastien HERVIEU “L’Erythrée, la Corée du Nord africaine” Le Monde, 22 mai 2013 https://www.lemonde.fr/afrique/article/2013/05/22/l-erythree-la-coree-du-nord-africaine_3414780_3212.html

[30]   Jeangène Vilmer, Jean-Baptiste, et Franck Gouéry. Érythrée, un naufrage totalitaire. Presses Universitaires de France, 2015

[31]   Alain Deneault et William Sacher, Paradis sous terre : comment le Canada est devenu une plaque tournante pour l’industrie minière mondiale, Paris/Montréal, Rue de l’échiquier, 2012, 192 p  ; Alain Deneault et William Sacher, « L’industrie minière reine du Canada : La Bourse de Toronto séduit les sociétés de prospection et d’extraction », Le Monde diplomatique,‎ septembre 2013

[32]   Voir la publication du gouvernement canadien datant de 2011 “Renforcer l’avantage canadien : Stratégie de RSE pour les sociétés extractives canadiennes présentes à l’étranger” https://www.rncan.gc.ca/mines-materiaux/publications/8777

[33] Lauzon, Jolane T. (2018). « Araya v. Nevsun Resources: Remedies for Victims of Human Rights Violations Committed by Canadian Mining Companies Abroad ». Revue québécoise de droit international. 31(1): 143–69. doi:7202/1065030ar. 2018 CanLIIDocs 10660 – via CanLII ;

Seck, Sarah L. (2011). « Canadian Mining Internationally and the UN Guiding Principles for Business and Human Rights »Canadian Yearbook of International Law. 49: 51–116. doi:10.1017/S0069005800010328S2CID 155412368 –

Butler, Paula (2015). Colonial Extractions: Race and Canadian Mining in Contemporary Africa. TorontoUniversity of Toronto PressISBN 9781442619951.

[34]   Voir le site officiel de “Zijing Mining” http://www.zijinmining.com/about/History.htm