Si le droit à un recours effectif est respecté, alors une décision de retour dès le premier rejet de la demande de protection internationale peut être autorisée.

 
En 2011, un ressortissant togolais introduit une demande de protection internationale auprès des autorités belges, qui est rejetée en 2014. A la suite de quoi, l’Etat belge par l’intermédiaire de l’Office des étrangers lui a ordonné de quitter le territoire. Le ressortissant togolais introduit un recours auprès du Conseil du contentieux des étrangers contre la décision de retour et parallèlement, il sollicite auprès de cette juridiction l’annulation et la suspension de l’exécution de l’ordre de quitter le territoire. Le Conseil du contentieux des étrangers rejette fin 2014 le recours introduit contre la décision et celui introduit contre l’ordre de quitter le territoire. Le ressortissant togolais saisie le Conseil d’Etat belge qui va surseoir à statuer et poser à la Cour de Justice de l’Union européenne la question préjudicielle suivante :
«L’article 5 de la directive [2008/115], qui impose aux États membres de respecter le principe de non-refoulement lorsqu’ils mettent en œuvre cette directive, ainsi que le droit à un recours effectif, prévu par l’article 13, paragraphe 1, de la même directive et par l’article 47 de la [Charte], doivent-ils être interprétés comme s’opposant à l’adoption d’une décision de retour, telle que prévue à l’article 6 de la directive [2008/115] ainsi [que] à l’article 52/3, [paragraphe 1], de la [loi du 15 décembre 1980] et à l’article 75, [paragraphe 2], de l’arrêté royal du 8 octobre 1981 sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers, dès le rejet de la demande d’asile par le [CGRA] et donc avant que les recours juridictionnels contre cette décision de rejet puissent être épuisés et avant que la procédure d’asile puisse être définitivement clôturée ? »
 
Dans un premier temps, la Cour va estimer que pour déterminer si une décision de retour peut être adoptée à l’encontre d’un ressortissant d’un pays tiers dès le rejet de sa demande de protection internationale par l’autorité responsable, il faut examiner si le ressortissant se trouvait dès ce rejet en séjour irrégulier, au sens de la Directive 2008/115. A cet égard, tout ressortissant d’un pays tiers qui se trouve sur le territoire d’un Etat membre sans remplir les conditions d’entrée, de séjour ou de résidence est de ce seul fait en séjour irrégulier (arrêt du 7 juin 2016, Affum, C-47/15, EU:C:2016:408, point 48).
 
Toutefois, conformément à l’article 7 de la Directive 2005/85, un demandeur de protection internationale est autorisé à rester dans l’État membre, aux seules fins de la procédure, jusqu’à l’adoption de la décision de premier ressort rejetant la demande de protection internationale. Etant entendu que ce droit de rester ne constitue pas à proprement parler un droit à titre de séjour mais il fait obstacle à ce que le séjour du demandeur soit qualifié d’irrégulier au sens de cette directive pendant la période de l’introduction de sa demande jusqu’à l’adoption de la décision de premier ressort statuant sur celle-ci. Ainsi, si la décision de premier ressort rejette la demande de protection international, le séjour du demandeur devient alors irrégulier.
 
Dans un second temps, la Cour va s’intéresser aux concepts de droit au recours effectif et de principe de non-refoulement. Selon elle, une décision de retour, à l’encontre d’un ressortissant d’un pays tiers ayant introduit une demande de protection internationale, dès le rejet de cette demande par l’autorité responsable ou cumulativement avec celui-ci dans un même acte administratif et, partant, avant l’issue du recours juridictionnel contre ce rejet, ne contrevient ni au principe de non-refoulement, ni au droit à un recours effectif dès lors qu’il a été reconnu au demandeur de la protection un droit de recours effectif suspensif de plein droit devant une instance juridictionnelle. Il revient aux Etats membres de veiller au respect de ce recours.