Civ. 1ère, 18 mars 2020 n°19-11.573

«  la volonté de se prendre pour mari et femme est l’élément majeur de la formation du mariage ; elle constitue à la fois une règle de forme et une règle de fond : elle est en même temps la déclaration solennelle faite lors de la célébration du mariage et lengagement matrimonial »[1]. L’arrêt d’espèce rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 18 mars 2020, offre une illustration de ce propos.

En l’espèce, un ressortissant français se marie à Fès au Maroc avec une femme de nationalité marocaine, qui obtient par la suite la nationalité française. Le 23 mars 2004, leur mariage est retranscrit dans les registres de l’état civil consulaire par le consul de France à Fès. De leur union sont nés trois enfants. Le 27 janvier 2015, l’épouse dépose une requête en divorce, et assigne son époux en divorce pour faute le 4 février 2016.

Le 30 juin de la même année, l’époux saisit le tribunal de grande instance d’une demande en annulation du mariage. Un appel est formé et le 4 décembre 2018, la Cour d’appel de Toulouse rejette la demande d’annulation du mariage. L’époux se pourvoit alors en cassation au motif que la loi étrangère qui prévoit que le mariage peut être célébré en l’absence de l’épouse par simple procuration est manifestement incompatible avec l’ordre public international français.

La première chambre civile de la Cour de cassation a donc été interrogée sur la question de la validité d’un mariage. Plus précisément, il lui a été demandé dans quelle mesure un mariage entre un français et une marocaine célébré par procuration à l’étranger n’est pas contraire à l’ordre public international français ? Aux termes d’une solution bien développée, la Cour de cassation parvient à l’absence de contrariété de l’ordre public international français, en considérant que le consentement suffit à vérifier la validité du mariage.

L’intérêt de l’arrêt réside dans le fait que la Cour de cassation est venue justifier l’absence de contrariété à l’ordre public international français d’un mariage célébré par procuration d’un époux étranger par une recherche de la réalité du consentement.

Une solution liée à l’application de la loi personnelle des époux

La Cour vient rattacher la présence de l’époux au mariage à la notion de consentement, ce qui lui permet de faire application de la loi personnelle des époux. Elle applique donc la règle de conflit de loi découlant de la Convention bilatérale franco-marocaine[2]. En l’espèce, l’une des parties a invoqué le bénéfice de l’application d’une loi étrangère, ce qui a conduit la Cour à appliquer la règle de conflit de loi qui en découle[3]. Cette règle de conflit de loi se trouve ainsi dans l’article 5 de la Convention[4] citée plus haut.

La Cour fait ensuite appel à des dispositions du droit national français, d’une part car l’un des époux avait la nationalité française au jour du mariage, et d’autre part car certaines de ces dispositions posent également des règles de conflit de loi qui font appel à la loi nationale des époux. Toutefois, ce système d’application distributive des lois nationales doit être limité par l’intervention de l’ordre public. En l’espèce, la Cour est donc venue rattacher la question de la présence d’un époux à son mariage au consentement à celui-ci rattachant ainsi cette catégorie à la condition de fond de validité du mariage.

En 1999 déjà, la Cour avait estimé que « pour débouter le ministère public de sa demande en nullité du mariage, le tribunal de grande instance énonce que celui-ci est valable tant au regard de la loi marocaine que de la législation française »[5].  La solution n’est donc pas nouvelle. En l’espèce, l’épouse était marocaine au jour du mariage, la loi marocaine trouve donc à s’appliquer. Celle-ci autorise le recueil du consentement par procuration[6], ce qui n’est pas manifestement incompatible avec l’ordre public français.

Par ailleurs, l’article 146-1 du Code civil s’il impose la présence de l’époux à son mariage, cette disposition ne s’applique qu’au ressortissant français[7], de sorte qu’en l’espèce la condition est remplie. Au jour du mariage, seul le mari présent au mariage, avait la nationalité française. Cette solution semble toutefois guidée par le fait que le mariage ait eu lieu à l’étranger.

Une solution marquée par la réalisation du mariage à l’étranger

Le mariage entre les époux a eu lieu à Fès, au Maroc. Selon une jurisprudence ancienne « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à l’étranger »[8]. En l’espèce, il s’agissait pour le juge de laisser se produire en France les effets du mariage réalisé entre les deux parties sans fraude à l’étranger.

En France, les mariages par procuration ne sont admis que dans des cas particuliers concernant notamment les militaires. La doctrine s’est à juste titre demandée, puisque « le consentement est soumis à la loi nationale de chaque époux, une personne de nationalité marocaine pourrait-elle se marier par procuration en France en application de sa loi nationale »[9] ? La question est légitimée par le fait que les exigences de l’ordre public semblent plus sévères en France, faisant apparaitre que la célébration en France d’un mariage par procuration en application d’une loi étrangère d’un des époux serait contraire à l’ordre public international français.

Dès lors, les intérêts communs de la société française prendraient le pas sur les intérêts privés des parties, laissant imaginer la nécessité d’une recherche de la réalité du consentement plus nuancée.

En effet, pour justifier l’absence de contrariété à l’ordre public international français, la Cour s’est intéressée à la recherche de la réalité du consentement, passant ainsi par la preuve de l’intention matrimoniale. Un intérêt particulier relevant de la personne à l’origine de la demande parait également nécessaire à soulever.

Une solution expliquée par la preuve de l’intention matrimoniale

La Cour relève au paragraphe 10 de l’arrêt que l’épouse « a vécu plus de treize années avec son époux avant de déposer une demande en divorce et a créé une famille en ayant eu trois enfants ». Cette recherche de l’intention matrimoniale est guidée par un intérêt supérieur de lutte contre les mariages blancs.

Une loi du 4 aout 2014 a ainsi complété l’article 202-1 al. 1er du code civil qui pose le principe de l’application de la loi nationale des époux en exigeant que « [q]uelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l’article 146 et du premier alinéa de l’article 180 ». En principe, la preuve de l’intention matrimoniale est laissée à la libre appréciation des juges du fond, mais elle est réalisée en amont par l’officier d’état civil.

Ces éléments permettent ainsi de considérer la solution de la Cour comme une solution d’espèce. La solution aurait donc pu être différente si l’intervalle entre le mariage et la demande en mariage avait été plus court, en l’absence d’enfants nés de l’union ou même encore si la demande en annulation avait été formée par quelqu’un d’autre.

Une solution guidée par la personne à l’origine de la demande en annulation

Il convient de relever que la demande en annulation du mariage est intervenue après que l’épouse ait fait connaître à son époux, sa volonté de demander le divorce pour faute. Bien qu’il ne soit pas possible de l’affirmer clairement, il est possible d’analyser cette action comme une action barrage à la demande de divorce dont l’épouse était à l’origine.

En d’autres termes, la question qu’il est possible de soulever est celle de l’incidence de la qualité de la personne à l’origine de la demande en annulation. La solution aurait elle été la même si la demande avait été formulée par l’épouse ou bien par le ministère public ? En effet, si la recherche de la réalité matrimoniale s’explique par la volonté du législateur de lutter contre les mariages blancs, celle-ci peut également s’expliquer par la volonté de lutter contre les mariages forcés. L’épouse ayant été absente de son mariage, si elle avait été à l’origine de la demande en annulation, elle aurait pu démontrer une absence de consentement tirée de cette absence au mariage.

Par ailleurs, concernant le ministère public, il convient de souligner que, le mariage a été transcrit le 23 mars 2004, sur les registres de l’état civil consulaire par le consul de France à Fès. Cela indique qu’une fraude à la loi n’a pas été déclarée par l’officier. Le mariage a donc été validé à cette époque là, entrainant ainsi la possible réalisation d’une intention maritale à venir.

Si l’actualité permet de réfléchir à la question du consentement en l’absence de l’un des époux lors de la cérémonie, pour la doctrine, cet arrêt aurait également des incidences dans la pratique notariale.


Notes de bas de page

[1] P. Malaurie et H. Fulchiron, La Famille, Paris, Defrénois, coll. « Droit civil », 2011, 4e éd., p. 96.

[2] Convention bilatérale franco-marocaine, 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire

[3] Civ. 1er, 20 février 2008, Conservatoire de musique de Genève ; Civ. 2ème, 13 nov. 2008, CNA-SUVA ; Civ. 1er, 11 février 2009, Funk International

[4] Cet article dispose que « les conditions du fond du mariage tels que l’âge matrimonial et le consentement de même que les empêchements, notamment ceux résultant des liens de parenté ou d’alliance, sont régies pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux Etats dont il a la nationalité ».

[5] Civ. 1er 15 juill. 1999, n° 99-10.269

[6] Civ. 1er, 18 mars 2020, n°19-11.573 §§9-10

[7] CA Montpellier, 20 sept. 2006, n° 06/537

[8] Cass. civ., 17 avr. 1953 : GADIP : Dalloz, n° 26, arrêt Rivière

[9] Hélène Péroz, Absence de contrariété à lordre public international français dun mariage par procuration célébré à l’étranger, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 18, 1er Mai 2020, act. 425