Le Conseil de l’Union européenne a adopté le 25 juin 2019 la refonte du règlement de Bruxelles II bis :  Bruxelles II ter. Ce dernier est relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale ainsi qu’à l’enlèvement d’enfants. Il s’appliquera à partir du 1er aout 2022 comme le prévoit son article 105 entre pays membres de l’Union européenne sauf le Danemark. Il modifiera de nombreuses règles en matière de droit international de la famille.

Le divorce

Le règlement ne modifie pas dans le fond les règles relatives au divorce. Toutefois d’un point de vue procédural, le nouveau règlement permet la reconnaissance de plein droit du divorce sans juge / par consentement mutuel. Par un arrêt du 20 décembre 2017 (l’affaire C-372/16. Soha Sahyouni/Raja Mamisch), la Cour de Justice de l’Union européenne avait clairement indiqué que les divorces par consentement mutuel de ce type ne rentraient pas dans le champ d’application du Règlement Rome III, entrainant leur exclusion par la même du champ d’application de Bruxelles II bis qui doit couvrir les divorces tels que compris par Rome III. En effet, il n’était pas possible d’affirmer que les divorces par consentement mutuel français circulent en vertu des dispositions de l’article 46 du Règlement Bruxelles II bis puisque ce règlement ne leur était pas applicable.

Mais dans ce contexte de développement mondial de cette institution notamment en France, au Portugal, au Danemark, en Norvège ou en Ukraine, la question de l’internationalisation du divorce sans juge se pose au sein de l’Union européenne. Le règlement Bruxelles II ter contient une définition de l’accord susceptible de bénéficier des règles de reconnaissance et d’exécution en son article 2,2, 3). Cela pourrait englober la convention de divorce régie par l’article 229-1 du Code civil : selon cette définition, l’accord est un acte enregistré par une autorité publique notifiée à cet effet par les Etats membres à la Commission selon la procédure de l’article 103 dudit Règlement. Par conséquent, le Règlement permet au notaire d’être l’une des autorités compétentes pour enregistrer ce type d’accord, au sens du Règlement Bruxelles II ter. Le Règlement amplifie les dispositions relatives aux accords et actes authentique puisqu’une section composée de cinq articles (64 à 68) est prévue sur ces accords.

Autrefois, au sein du Règlement Bruxelles II Bis, seul l’article 46 portait sur le sujet.  Le nouveau Règlement permet de faire circuler au sein des Etats membres, selon un système de certificat, les accords enregistrés ou les actes authentiques dressés dans un autre Etat membre (dont les juridictions sont compétentes).  Selon le considérant 70, de tels accords devraient être assimilés à des décisions en ce qui concerne les règles de reconnaissance. Le divorce par consentement mutuel du droit français, comme d’autres en droit comparé, pourra ainsi circuler dans l’Union européenne.

Néanmoins, il convient de relativiser cette solution puisqu’elle répond que partiellement aux difficultés liées au divorce par consentement mutuel car les effets du divorce qui ne relèveraient pas du Règlement Bruxelles II ter comme les obligations alimentaires ne pourront circuler au sein de l’Union européenne. A ce titre, il importe de préciser que le Règlement Aliments (n°4/2009) du 18 décembre 2008 ne permet pas la circulation d’accords autres que les transactions judiciaires.

Enfin, l’article 64 du Règlement Bruxelles II ter apporte une précision importante en indiquant que les dispositions relatives à la reconnaissance et à l’exécution s’appliquent aux actes authentiques qui ont été dressés et aux accords enregistrés « dans un Etat membre dont les juridictions sont compétentes au titre du Chapitre II ». Cela implique que, pour que l’accord circule dans l’Union, il devra avoir été enregistré par une autorité publique (au sens de l’article 103) d’un Etat dont les juridictions sont compétentes. Ainsi, le notaire français devra donc respecter indirectement les règles de compétence judiciaire prévues par le Règlement.

La responsabilité parentale

L’un des principaux objectifs de la révision est de renforcer les règles juridiques actuelles qui protègent les enfants dans les litiges transfrontières en matière de responsabilité parentale portant par exemple sur la garde et le droit de visite.

Il n’y a pas de changement substantiel concernant la compétence des juridictions sur la responsabilité parentale hormis l’article 21 qui instaure un droit de l’enfant d’exprimer son opinion s’il est capable de discernement et de maturité. L’audition de l’enfant est un sujet sensible. Ce droit découle de l’article 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant de 1989 et de l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Prenant appui sur ces articles, le Règlement Bruxelles II ter instaure donc une obligation générale de donner à l’enfant capable de discernement une possibilité d’exprimer son point de vue librement dans le contexte de procédures judiciaires ou administratives relevant de ces conventions. Le règlement ne modifie pas les dispositions et les pratiques des Etats membres mais il interdit à un Etat de refuser de reconnaître une décision du simple fait qu’une audition de l’enfant dans un autre pays a été effectuée différemment de ce qui est prescrit pas les normes appliquées à cette juridiction (article 38 du Règlement Bruxelles II ter).

Alors que le Règlement Bruxelles II Bis a supprimé la procédure d’exéquatur des décisions relatives au droit de visite et au retour des décisions relatives au droit de visite, et au retour, le nouveau Règlement Bruxelles II ter supprime quant à lui la procédure d’exequatur pour toutes décisions relevant de son champ d’application. Cela comprend les décisions sur les droits de garde , de protection des enfants et de placement.

Conformément au principe de reconnaissance mutuelle qui repose sur la confiance mutuelle, les décisions rendues dans un Etat membre en matière de responsabilité parentale seront exécutoires dans tous les autres Etats membres. Les certificats en annexe faciliteront la libre circulation de ces décisions dans l’Union européenne.

Cette nouveauté s’accompagne de garanties procédurales assurant une protection adéquate du droit du défendeur à un recours effectif et de son droit d’accéder à un tribunal impartial, prévus à l’article 41 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cette mesure visée à l’article 34.1 du Règlement permettrait aux citoyens européens parties à un litige transfrontière d’économiser en moyenne 2 200,00 euros pour le traitement de la demande et de mettre fin aux retards.

L’enlèvement international d’enfants

Le règlement Bruxelles II ter prévoit un chapitre dédié à l’enlèvement international d’enfants contrairement à Bruxelles II bis qui ne comptait pas de partie prévue à ce sujet mais se contentait de compléter la Convention de la Haye. Le retour de l’enfant se fait en application de la convention de la Haye de 1980 et permet d’assurer une plus grande efficacité de la décision de retour au sein de l’Union européenne. Il complète donc la convention de la Haye de 1980 sur le sujet même.

Tout d’abord, il est prévu une durée maximale de dix-huit semaines pour toutes les étapes possibles, à savoir un délai distinct de six semaines pour la réception et le traitement par les autorités centrales d’une demande de retour d’enfant (article 63, paragraphe 1), un deuxième délai de six semaines pour les procédures devant le tribunal de première instance, et enfin un troisième délai de six semaines pour les procédures devant la juridiction saisie du recours (article 23, paragraphe 1). Par ailleurs, cela permet de limiter le nombre de voies de recours contre une décision de retour à une (article 24, paragraphe 1).

L’article 22 prévoit qu’une personne, une institution ou tout autre organisme alléguant la violation du droit de garde demande, soit directement soit avec l’assistance d’une autorité centrale, à la juridiction d’un Etat membre d’ordonner le retour de l’enfant de moins de 16 ans à sa résidence habituelle sur le fondement de la Convention de la Haye de 1980.

L’article 24 prévoit une procédure rapide concernant le retour de l’enfant à sa résidence habituelle. La juridiction saisie de la demande de retour d’un enfant visée à l’article 22 devra alors agir rapidement pour répondre à la demande en utilisant les procédures prévues par le droit national.  La juridiction saisie ne pourra refuser une telle demande si le demandeur n’a pas pu être entendu. La juridiction peut à tout stade de la procédure conformément à l’article 15 examiner si des contacts devront être organisés entre la personne demanderesse et l’enfant dans l’intérêt de ce dernier. La juridiction saisie pourra refuser le retour de l’enfant sur la base de l’article 13b) de la Convention de la Haye, à moins que la partie demanderesse garantisse, à travers des éléments de preuve, que des mesures adéquates ont été prises après son retour ou si la juridiction en est convaincue d’une toute autre manière.

Au sein du paragraphe 3 de l’article 24 du Règlement, la juridiction peut entrer en contact avec les autorités compétentes de l’Etat membre dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour illicite, soit directement, soit avec l’assistance des autorités centrales. Lorsqu’elle ordonne le retour de l’enfant, une juridiction peut prendre des mesures provisoires ou conservatoires conformément à l’article 15 du présent règlement, pour protéger l’enfant contre le risque grave de l’article 13 alinéa 1 de la Convention de la Haye de 1980. Une décision de retour peut être déclarée exécutoire par provision nonobstant un éventuel recours lorsque le retour est requis dans l’intérêt de l’enfant avant que la décision ne soit rendue.

Enfin, la médiation est mise en lumière pour donner la possibilité aux parties de parvenir à un règlement à l’amiable dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Elle ne devra pas cependant indûment prolonger la procédure de retour.

Une refonte utile ?

Cette refonte du règlement Bruxelles II bis permet de mettre un terme à de nombreux flous juridiques tels que la procédure concernant l’enlèvement international d’enfants ou le divorce sans juge ainsi qu’à de nombreux retards injustifiés et à des complications inutiles.  Les enfants pourront être davantage protégés et non perçus comme la propriété de leurs parents, des organisations concernées ou des Etats eux-mêmes.

Salomé Pacitti
Master 1 Droit privé – Université Paris II Panthéon-Assas

Sources :