Depuis plusieurs années maintenant, l’arbitrage d’investissement a de moins en moins le vent en poupe. Entre le départ de certains Etats de la Convention de Washington, dénonçant ainsi le système CIRDI, la multiplication des manifestations de la société civile contre ce mode de résolution des litiges, et les récents mouvements de rejet au sein de l’Union européenne, une refonte de l’arbitrage d’investissement se fait sentir. Bien que la volonté de réforme fasse aujourd’hui consensus, les Etats peinent à se mettre d’accord quant à la manière de s’y prendre. Plus précisément, un premier groupe d’Etats souhaiterait que les changements interviennent de façon progressive, tandis qu’un second groupe, voudrait défaire entièrement le système actuel (caractérisé par des traités bilatéraux prévoyant le recours à l’arbitrage pour résoudre les litiges entre investisseurs et Etats) pour en reconstruire un nouveau[1].

Un regard sur la Paris Arbitration Week

Le 1er avril 2019 marquait le 1er jour de la Paris Arbitration Week (PAW), évènement réunissant des spécialistes de l’arbitrage du monde entier. Lors de la conférence de lancement, la mise en place de tribunaux d’investissement multilatéraux et supranationaux a été débattu. Selon certains, ce type de tribunaux serait souhaitable afin de remédier au point faible du système actuel caractérisé, par une généralisation de traités bilatéraux prévoyant le recours à l’arbitrage ad hoc[2]. Pour d’autres, ce point ne devrait pourtant pas être source d’inquiétude car, en réalité, la plupart des procédures d’arbitrage récentes sont institutionnalisées ou du moins, « quasi-institutionnalisées », les arbitrages purement ad hoc étant finalement assez rares aujourd’hui. En effet, les arbitrages qui ne sont pas constitués sous l’égide du CIRDI le sont très souvent sous les auspices d’une autre institution comme la CCI ou administrés par la Cour Permanente d’Arbitrage[3].

Toujours au cours de cette conférence d’ouverture de la 3ème édition de la PAW, a été suggéré la mise en place d’une procédure d’appel, ce qui pour certains pourrait conduire à une procédure qui n’est plus réellement de l’arbitrage[4]. D’ailleurs, les institutions arbitrales restreignent généralement toute possibilité d’appel en matière d’arbitrage international (par exemple, le Règlement d’Arbitrage de la CCI l’encadre à son article 35 § 6 et le Règlement du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ne l’inclue pas parmi les recours prévus dans son Chapitre VII).

En tout état de cause, certains praticiens sentent que le secteur dans lequel ils exercent va profondément se réformer, bien que cette transformation ne soit pas vue par tous comme une menace imminente.

Un regard sur le Groupe de Travail III de la CNUDCI

Parallèlement, Joel Dahlquist Cullborg, docteur en droit international de l’Université d’Uppsala, en Suède (spécialiste de l’arbitrage commercial et d’investissement) semble indiquer que les choses avancent peut-être plus rapidement que certains voudraient le croire. Ce dernier a pu assister cette année, à New York, à plusieurs réunions du Groupe de travail III de la CNUDCI (la Commission des Nations unies pour le droit commercial international), institué pour traiter de la « Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États » et rassemblant des centaines de représentants de gouvernements, de sociétés intergouvernementales et de membres de la société civile.

Une des dernières grandes réunions de ce Groupe de Travail s’est tenu à New York, du 1er au 5 avril 2019[5]. Intéressons-nous à certaines des propositions mises en avant.

La problématique du tiers financement

L’un des grands sujets ayant dominé cette session est celui du financement par les tiers de procédures d’arbitrage. Le Groupe de Travail a relevé que la réglementation et la transparence étaient insuffisantes en la matière. Il a aussi noté que ce financement pouvait inciter à des procédures abusives de la part des investisseurs. Enfin, le Groupe de Travail souligne que ce financement créé un « déséquilibre structurel » en ce sens que les Etats n’y ont généralement pas accès. Pour répondre à cette crainte, il a pu être proposé d’interdire ce financement ou de le réglementer de façon à accroître le niveau de transparence en imposant, par exemple, une obligation d’information à laquelle pourrait être assortie une sanction en cas de non-respect. Le Groupe de Travail a aussi noté que ces types de financement sont divers et qu’il conviendrait d’en établir une définition claire afin d’assurer l’efficacité de la réforme. Il souligne toutefois que la réforme devra être équilibrée afin de ne pas restreindre l’accès à la justice pour les PME[6].

D’autres préoccupations[7] ont été soulevées dans le cadre de cette session dont les procédures qui pourraient être mises en œuvre pour éviter le recours à l’arbitrage[8]. Le Groupe de Travail a également jugé important que les tiers puissent participer aux procédures d’arbitrage qui surviendraient et que cette participation ne se limite pas simplement à émettre des observations. Ceci permettrait de mieux tenir compte de questions environnementales ou de celles touchant aux droits fondamentaux[9]. Il a aussi été souligné que les Etats doivent systématiquement pouvoir introduire des demandes reconventionnelles lorsque celles-ci sont fondées (pour des questions environnementales, de responsabilité sociale des entreprises par exemple)[10].

Une volonté de réduire le « chilling effect » en droit international des investissements

Par ailleurs, le Groupe de Travail a noté qu’une autre préoccupation était la « frilosité réglementaire » (ce que d’autres ont pu qualifier de chilling effect du droit international des investissements). Le caractère asymétrique de l’arbitrage d’investissement inciterait les Etats à se restreindre lorsqu’il s’agit de réglementer en matière sociale et/ou environnementale et cela, afin d’éviter les coûts importants d’un potentiel différend et par crainte de devoir éventuellement verser une large somme de dommages-intérêts[11]. Les délégations ont également souligné le risque que ces dommages-intérêts soient calculés de manière incorrecte[12].

Une réforme qui soulève encore de nombreuses problématiques

Enfin, le Groupe de Travail a recensé les sujets de réforme qui seraient à l’ordre du jour pour sa prochaine session, dont, la création d’un code de conduite (conjointement avec le CIRDI), la question des demandes indirectes introduites par les actionnaires d’une entreprise et d’autres propositions de réforme concernant le financement par les tiers et la « création d’un centre consultatif sur le droit international de l’investissement » qui bénéficierait surtout aux Etats en voie de développement[13].

Le Docteur Cullborg a noté que, contrairement à ce que certains pourraient penser, les travaux entrepris ne le sont pas simplement par un groupe de diplomates hostiles à l’arbitrage d’investissement mais que les discussions réunissent en réalité un bon nombre de praticiens et d’universitaires dont l’expertise et l’expérience mènent à aborder les réformes de façon plus poussée[14]. Les délégations en sont notamment aux questions procédurales et plus seulement structurelles, ce qui démontre que « les choses progressent »[15]. En tout état de cause, le Docteur Cullborg peut affirmer que tôt ou tard, un organe multilatéral et supranational sera créé[16], ce qui serait bien sûr inédit. La crainte de Bryan Kotick (avocat en arbitrage dans le cabinet londonien de Winston & Strawn LLP) est, qu’une fois de nouvelles réformes mises en place, s’il s’avère qu’elles ne fonctionnent pas, les investisseurs et les Etats pourraient se retrouver sans recours possibles[17]. Dans ce cas-là, il convient de se demander si la position d’un certain nombre au sein de la CNUDCI qui souhaiterait voir des réformes entreprises de façon plus progressive n’est pas plus judicieuse que celle qui voudrait plutôt reconstruire entièrement le système (cette dernière position est partagée par la Commission européenne). A cet effet, il serait peut-être plus prudent de s’inspirer, par exemple, du projet prévu par la convention fiscale multilatérale BEPS (relative à l’érosion de la base d’imposition), qui institue une mise à jour coordonnée de leurs traités fiscaux par tous les Etats ayant ratifié cette convention. Il n’est donc pas question, en matière de conventions fiscales de tout défaire mais simplement de procéder à une modification uniforme des traités actuellement en vigueur.

En tout état de cause et au vu des sujets abordés, pas seulement organiques mais aussi procéduraux, il est clair que les Etats font plus qu’effleurer le sujet en matière de réformes du système. En effet, les discussions avancent mais la question de savoir quand les changements interviendront restent tout de même ambigüe. Ainsi, le Groupe de Travail ne juge pas nécessaire d’établir une distinction entre les réformes « systémiques » et « progressives ». « Il a toutefois été noté qu’il existait des différences fondamentales entre les diverses solutions de réforme proposées – en effet, certaines étaient plutôt de nature structurelle, d’autres consistaient à apporter des ajustements au système actuel, et d’autres encore se situaient à mi-chemin. Le Groupe de travail est convenu qu’aux fins de ses travaux, il était inutile de débattre de la classification des solutions dans telle ou telle catégorie »[18]. En l’absence d’une telle distinction, nous pouvons nous demander si leur mise en œuvre ne serait pas rendue plus difficile car chaque catégorie de réforme serait vraisemblablement incorporée de manière distincte. Il est néanmoins indéniable que la survenance d’une transformation d’envergure du droit international des investissements ne relève plus de la spéculation et se concrétisera tôt ou tard. D’ailleurs, certains Etats, groupe d’Etats ou institutions ont déjà effectué des premiers pas notables dans le sens d’un mouvement tendant à la réforme des instruments de protection des investissements.

Un regard sur des initiatives récentes 

On peut mentionner certains Etats qui ont, ces dernières années, résiliés leurs TBI, comme l’Equateur ou encore, antérieurement, le Venezuela (résiliant en 2008 celui qui le liait aux Pays-Bas). De plus, les affaires Micula[19] et Achmea[20] ont pu illustrer l’hostilité grandissante des institutions de l’UE vis-à-vis de l’arbitrage d’investissement et, plus particulièrement, des traités bilatéraux liant des Etats membres[21]. Pour rappel, le nouvel accord Canada – Etats-Unis – Mexique (CAEUM) et le CETA sont deux exemples concrets et notables d’initiatives récentes[22]. Le premier a éliminé toute possibilité de procédures d’arbitrage entre les Etats-Unis et le Canada, ce qui est notable du fait des innombrables contentieux intentés sous les auspices de l’ALENA. Le second prévoit la mise en place d’un organe judiciaire (qui réglerait les litiges entre investisseurs et Etats parties au Traité) constitué de 15 membres permanents avec la possibilité de faire appel des décisions de ce dernier[23]. Toutefois, à ce jour, l’accord CAEUM n’est pas encore entré en vigueur alors que le CETA est entré en application provisoire mais dans sa plus grande partie seulement. En effet, pour l’instant, celle sur le règlement des différends n’est pas encore entrée en vigueur car la ratification préalable du Traité par chaque Etat membre de l’UE est nécessaire[24].

Une autre des manifestations de la volonté concrète de réforme voulue par la communauté des Etats est la tendance vers l’élargissement des sections relatives aux règlements des différends dans les traités récents. Par ce biais, les Etats peuvent notamment plus précisément délimiter ou restreindre les conditions d’accès à la justice arbitrale[25]. Sont également mieux définis les principes matériels protégeant les investisseurs et y sont intégrés des obligations pesant sur ces derniers. Les deux accords mentionnés plus haut sont d’une importance particulièrement considérable car dès qu’ils seront tous les deux entrés pleinement en vigueur, ils régiront les flux commerciaux et d’investissements constituant la moitié du PIB mondial[26]. Enfin, il est indéniable qu’ils influenceront les traités ultérieurs lorsqu’il s’agira de négocier les clauses relatives aux règlements des différends. Cette influence semble déjà s’exercer car beaucoup de dispositions pouvant être trouvées dans les nouveaux accords UE-Vietnam et UE-Mexique semblent refléter celles présentes dans le CETA [27].

Conclusion

La transformation en cours et à venir de l’ISDS (ou RDIE ; Règlement des Différends entre Investisseurs et Etats) est l’un des plus grands sujets d’actualité en droit international des investissements aujourd’hui et le sera encore vraisemblablement pour un bon moment. Toutefois, l’attention que ces discussions et changements suscitent est tout à fait justifiée. En effet, les enjeux sont considérables et cela autant pour les firmes multinationales qui investissent des sommes considérables à l’étranger et emploient des milliers de personnes, que pour les Etats d’accueil de ses investissements qui tiennent à pouvoir conserver leur pouvoir souverain de réglementer sans la crainte de se trouver partie à un contentieux extrêmement coûteux. Ces enjeux de taille devraient justement appeler à la mesure et inciter la communauté internationale à incorporer les changements de manière plus progressive. L’arbitrage, qui a tant bénéficié aux opérateurs du commerce international pour résoudre leurs différends entre eux, n’est peut-être pas totalement à écarter lorsqu’il s’agit de résoudre les litiges entre investisseurs et Etats. Enfin, il est vrai qu’en définitive et comme le dit Joel Dahlquist Cullborg, « les Etats fixent les règles»[28]

Luc Masset
M2 « Arbitrage et Commerce International » (MACI) – UVSQ 

Notes de bas de page 

[1] Episode 15 de la Saison 3 du podcast, The Arbitration Station (animé par le Docteur Joel Dahlquist Cullborg et l’avocat Bryan Kotick) – https://www.thearbitrationstation.com/blog/2019/4/9/season-3-episode-15-the-great-cost-debate  – 8:05

[2] Ibid. – 2:30

[3] Ibid. – 3:20 et 21:00

[4] Ibid. – 3:20.

[5] Rapport du Groupe de travail III (Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États) sur les travaux de sa trente-septième session (New York, 1er-5 avril 2019) – https://undocs.org/fr/A/CN.9/970

[6] Pages 5-6 du Rapport, § 17-25. Le Rapport ne précise pas quelles seraient les modalités de cette obligation d’information.

[7] Page 7, § 26-40

[8] Page 7, § 29

[9] Page 7, § 31-33

[10] Page 8, § 34-35

[12] Page 8, § 36-37

[13] Page 8, § 38

[14] Page 16-17, § 84. Le Rapport ne spécifie pas si ce code lierait les investisseurs, les Etats ou les deux. 

[15] Ibid. – 15:25

[16] Ibid. – 7:50

[17] Ibid. – 11:15

[18] Ibid. – 14:55

[19] Page 16, § 80

[20] Décision (UE) 2015/1470 de la Commission du 30 mars 2015 concernant l’aide d’État SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) octroyée par la Roumanie à la suite de la sentence arbitrale rendue dans l’affaire Micula/Roumanie (11 décembre 2013)

[21] Arrêt de la Cour (grande chambre) du 6 mars 2018 – Slowakische Republik c/ Achmea BV – affaire C284/16 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=65CFDC4CBE578F076EA362E3364B74AD?text=&docid=199968&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=701471

[22] Arbitrage et droit de l’Union européenne : Achmea’RMAGEDON – Thomas Bidou –LawWorld https://www.lawworld.fr/arbitrage-et-droit-de-lunion-europeenne-achmearmagedon/

[23] Chapter IV: Investment Arbitration, Procedural Innovations to ISDS in Recent Trade and Investment Treaties: A Comparison of the USMCA and CETA  Austrian Yearbook on International Arbitration 2019 (Klausegger, Klein, Kremslehner, et al. (eds); Feb 2019)Graham Coop; Gunjan Sharma – www.kluwerarbitration.com/document/kli-ka-austrian-yb-2019-026-n?q=%22austrian%20yearbook%22&dateperiod=6

[24] Ibid. – page 470

[25] Ibid. – page 471

[26] Ibid. – page 468

[27] Ibid. – page 468

[28] Ibid. – page 468

[29] Episode 15 de la Saison 3 du podcast, The Arbitration Station – 8:45