« Google est un éléphant dans un magasin de porcelaine. L’autorégulation montre rapidement ses limites, il faut instaurer des garde-fous », tels sont les propos de Joëlle Toledano, économiste, associée à la chaire Gouvernance et régulation à l’Université Paris Dauphine et ex-membre de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. La Commission européenne a ainsi infligé le 27 juin 2017 une amende de 4,2 milliards d’euros à la firme internationale Google pour violation des règles de concurrence de l’Union Européenne en raison d’un abus de position dominante.

Contexte

La société Google est entrée au sein de du marché de comparaison de prix en 2004 en lançant son produit appelé « Froogle », ensuite renommé « Google Product Search » en 2008. Depuis 2013, son produit désormais « Google Shopping » permet aux consommateurs de faciliter les achats des consommateurs en les redirigeant automatiquement sur le site de vendeurs professionnels en un seul clic à partir de la photo du produit souhaité.

A la suite de plaintes de plusieurs de ses concurrents, la Commission a ouvert une procédure contre Google en novembre 2010 afin de déterminer dans quelle mesure la multinationale aurait enfreint des règles de concurrence de l’Union Européenne. Après l’ouverture de la procédure, la société Google s’est engagée en Avril et Juillet 2016, à répondre à la Commission en prenant des engagements juridiques contraignants. Parmi ceux-ci, on peut citer l’engagement de Google de mettre en place un système d’enchères censé garantir une juste compétition mais il demeure que pour avoir une bonne place sur l’encart des résultats Google Shopping, les comparateurs de prix doivent cependant enrichir auprès de la société Google. Ce système d’enchères a ainsi été synonyme d’un échec pour les concurrents de Google Shopping qui n’y ont vu aucune amélioration notable. En raison de l’échec de ces engagements, la Commission a publié deux communications des griefs en avril 2015 et juillet 2016 afin d’exposer ses conclusions et fournir des éléments de preuve supplémentaires.

Le 27 juin 2017, la Commission était amenée à se prononcer afin de déterminer dans quelle mesure l’entreprise Google commet-elle un abus de position dominante sur le marché de recherche générale de comparaison de prix pour favoriser, au moyen d’un algorithme, son propre service aux détriments de ses autres concurrents?

L’analyse du marché pertinent :

Tout d’abord, le marché pertinent est défini en droit de la concurrence à la fois par le marché économique et par le marché géographique. Le marché économique renvoie au marché des produits ou des services entre lesquels s’exerce la concurrence. Il se distingue par le caractère interchangeable des produits entre eux par le consommateur, en raison de leurs caractéristiques, de leur prix ou de l’usage auquel ils sont destinés. Par ailleurs, le marché géographique quant à lui est le territoire sur lequel s’exerce la concurrence et est distinct des zones géographiques voisines. La Cour de justice avait précisé dans un arrêt United Brands du 14 février 1978 qu’il s’agissait de la zone dans laquelle le produit est commercialisé et dans laquelle les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes.

Ainsi, dans sa décision rendue le 27 juin 2017, la Commission a jugé que le marché économique en jeu était celui des services de recherche générale et de comparaison de prix. Au soutien de ses arguments, elle a reconnu que la prestation de service de recherche générale était un marché de produits distincts car elle constituait une activité économique. Le caractère substituable du côté de la demande et du côté de l’offre sont limités entre les services de recherche générale et les autres services en ligne, tels que les vols, hôtels et restaurants. Ainsi, elle juge que même si les consommateurs ne payent pas le service de recherche Google Shopping, ils contribuent à la monétisation du service en apportant des data à chaque recherche.

Concernant le marché géographique, selon la Commission, les marchés de recherche générale et de comparaison de prix ont une dimension nationale.

La caractérisation de l’abus de position dominante :

Sur la caractérisation de l’abus de position dominante, selon une jurisprudence européenne constante, la position dominante renvoie à une « « situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, clients et consommateurs [1]». L’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne prohibe l’abus de position dominante dans la mesure où « est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ».

Concernant la qualification de la position dominante, en droit de la concurrence intra-communautaire, il est nécessaire de caractériser l’insuffisance de la pression concurrentielle sur le marché pertinent et le pouvoir de marché substantiel et durable que détient l’entreprise susceptible d’être en position dominante. La Commission européenne a ainsi pris en compte certains facteurs dans l’appréciation de la position dominante.

Tout d’abord, elle a analysé la position sur le marché de l’entreprise dominante et de ses concurrents, soit leurs parts de marché, sur le marché pertinent. A cet égard, elle a constaté à cet égard que Google disposait d’une part de marché comprise entre 70 et 80% sur le marché de comparaison de prix. Concernant les barrières à l’entrée, elle a jugé que Google bénéficiait d’un effet de réseau. Autrement dit, plus les consommateurs utilisent le moteur de recherche Google, plus celui-ci est susceptible de devenir attrayant pour les annonceurs. Les études ont mis en évidence à cet égard que Google dispose d’une position dominante sur tous les marchés nationaux de recherche générale et de comparaison de prix dans l’espace économique européen depuis 2007. Par l’analyse des données de l’algorithme Panda, la Commission a relevé que la déviation du trafic n’était pas due à l’évolution normale de la concurrence, à une concurrence par les mérites mais par l’emploi d’un algorithme Panda[2], qui a permis de dévier le trafic vers les services de comparaison de prix concurrents, tout en privilégiant son propre service, dans les 13 pays de l’Espace Economique Européen.

Analyse critique :

La Commission européenne a alors infligé une amende de 2,42 millards d’euros pour violation des règles de concurrence de l’UE à la firme internationale Google, pour abus de position dominante sur le marché des moteurs de comparaison de prix avec son service « Google Shopping ». La Commission européenne a ainsi jugé que Google favorisait son propre moteur de recherche de comparaison de prix au détriment de celui de ses concurrents.

Suite à la décision, Kent Walker, responsable des affaires internationales de Google, avait annoncé écouter attentivement les réactions de la Commission, et mettre à jour les produits en Europe. Un nouvel affichage des résultats de recherche qui permettrait à certains concurrents d’avoir une position plus visible sur les pages de recherche sera mis en place. Le changement s’appliquerait aux agrégateurs d’achats et aux sites de conseils aux touristes, voyageurs (TripAdvisor, Yelp). Parallèlement à la mise en conformité aux injonctions de la commission européenne, Google a décidé de faire appel de cette décision le 11 septembre 2017.

Au regard de cette décision, quelle serait ainsi la pratique reprochée à Google ? En lisant la décision, ce qui est reprochée à la société est le fait d’avoir favorisé son service de comparaison au détriment des autres et de ne pas avoir traité de façon identique son comparateur de prix avec celui de ses autres concurrents. On peut reprocher à la décision de formuler de façon assez générale l’abus de position dominante alors que les conséquences sont très importantes d’un point de vue économique.

En vue du recours du 11 septembre 2017, la Commission devra alors approfondir prochainement les conséquences d’une telle décision sur l’évolution de la pratique du moteur de recherche de Google, d’autant plus que Google fait en parallèle l’objet d’autres procédures, dont une concernant sa régie publicitaire AdSense.

La récente condamnation de Google pour abus de position dominante dans le cadre de l’affaire AdSense et non-respect des règles antitrust de l’Union Européenne, le 20 mars 2019 passé, ne reflèterait-elle pas une inefficacité de la dissuasion des sanctions infligées par Bruxelles s’agissant des pratiques anticoncurrentielles ?

Maxime Loriot

 


Bibliographie :

– Site de la commission européenne, « Google Search Shopping » Case AT.39740. Consulté le 30 Mars 2020.

Lien : https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf

– Site de la commission européenne, «  Commission fines Google 2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal advantage to own comparison shopping service », Consulté le 29 Mars.

Lien : https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1784

– Article Clifford Chance pour le numéro “Competition Law Insight”, “The Google comparative shopping case”. Consulté le 28 Mars.

Lien: https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2017/10/cli-article-on-the-google-comparative-shopping-case-a-critical-take-on-the-arguments.pdf

– Base de donnée eur-lex, consultée le 28 Mars.

Lien : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX%3A12008E102

Notes de bas de page :

[1] Arrêt du 14 février 1978, United Brands/ Commission

[2] Algorithme Panda : Nom de l’algorithme du moteur de Recherche Google. La première version apparue en Février 2011.