L’article 34 du règlement de la Chambre du Commerce Internationale[1] (« CCI ») dispose qu’« [a]vant de signer toute sentence, le tribunal arbitral doit en soumettre le projet à la Cour. Celle-ci peut prescrire des modifications de forme. Elle peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, attirer son attention sur les points intéressant le fond du litige. Aucune sentence ne peut être rendue par le tribunal arbitral sans avoir été approuvée en la forme par la Cour ».

Il en résulte que la CCI opère deux types de contrôle sur le projet de la sentence arbitrale. Le premier est un contrôle impératif qui porte sur la forme de la sentence. Le second est un contrôle indicatif qui porte sur le fond.

La procédure de contrôle des projets de sentence n’est pas spécifique à la CCI. Il existe des procédés similaires devant le Centre d’arbitrage de la Chambre officielle franco-allemande de commerce et d’industrie (C.O.F.A.C.I.), la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce franco-arabe et la Cour d’arbitrage de l’Europe du Nord.[2] Toutefois, comme le souligne un auteur, le fait que cette procédure soit appliquée par une institution d’arbitrage de l’ampleur de la CCI rend le processus singulier.[3]

La procédure de contrôle des projets de sentence trouve ses origines dans le premier règlement d’arbitrage de 1927. À cette époque, les arbitres étaient des hommes d’affaires bénévoles sans compétence juridique particulière. Dès lors, il paraissait nécessaire de procéder à un examen de leurs décisions.[4] Ce contrôle contribuait également à rendre la sentence plus acceptable auprès des paires.[5]

De nos jours, la situation a changé et les arbitres sont désormais des professionnels du droit. Toutefois, la procédure de contrôle a toujours une utilité en ce sens qu’elle vise à purger la sentence de tous les défauts qui pourraient amener à son annulation. Autrement dit, elle vise à garantir l’efficacité de la sentence. En effet, l’article 6 de l’appendice II du règlement dispose que « lors de son examen préalable des projets de sentence en vertu de l’article 34 du Règlement, la Cour prend en considération dans la mesure du possible les exigences des lois impératives du lieu de l’arbitrage ».

Cependant, malgré son utilité, la procédure de contrôle soulève une série de difficultés.

Les questions de forme

Savoir ce qu’est une question de forme ne relève pas de l’évidence. Or, la question est importante puisqu’à l’égard des modifications de forme, la CCI a un pouvoir impératif.

Les différentes versions linguistiques du règlement d’arbitrage de la CCI prêtent à confusion.[6] Les versions française, espagnole et italienne évoquent des « modifications de forme »[7], tandis que les versions anglaise et russe évoquent des modifications de la forme des sentences.[8]

Dès lors, deux interprétations sont possibles. D’abord, il est possible de considérer que le terme forme ne renvoie qu’à la forme de la sentence arbitrale. Dans ce cas, le contrôle portera notamment sur la présence des noms des parties, la présence d’un dispositif ou bien la signature de la sentence. Il s’agirait d’une interprétation restrictive du contrôle opéré par la CCI qui ne correspond pas à la réalité des pratiques de la Cour.[9]

Une seconde interprétation consisterait à opposer les questions de forme à celles de fond. La forme est définie comme « toute façon d’agir, toute manière de procéder qui préside à l’accomplissement d’un acte juridique ou au déroulement d’une série d’actes ».[10] Dès lors, il serait possible de considérer que les questions de forme renvoient aux questions de procédure, en opposition aux questions qui portent sur le fond du litige.

Or, une telle interprétation extensive donnera le pouvoir à la CCI d’examiner par exemple si le tribunal arbitral a statué ultra petita ou bien si le contradictoire a été respecté.[11] Une telle interprétation confère beaucoup plus de pouvoir à la CCI. Toutefois, cette interprétation est contestée[12]. L’article 34 du règlement de la CCI évoque en effet  l’ « [e]xamen préalable de la sentence par la Cour ». Dès lors, le contrôle de la CCI devrait porter uniquement sur la sentence et non pas sur l’instance arbitrale.

Quelles sont les conséquences d’un refus du tribunal arbitral d’exécuter les modifications de forme ?

Comme nous l’avons rappelé précédemment, le pouvoir de la CCI en matière de modification de forme est impératif. Ainsi, si les arbitres refusent de s’incliner devant les modifications de la CCI, l’institution n’approuvera pas le projet et aucune sentence ne sera donc rendue.

Ce cas de figure, certes rare, est en théorie possible. La solution consiste en la révocation de l’arbitre par l’institution[13]. L’article 15.2 du règlement prévoit qu’ « [i]l y a également lieu à remplacement à l’initiative de la Cour, lorsqu’elle constate que l’arbitre est empêché de jure ou de facto d’accomplir sa mission, ou que l’arbitre ne remplit pas sa mission conformément au Règlement ou dans les délais impartis ». L’inexécution de l’arbitre des modifications de forme prescrites par la CCI constitue un manquement de l’arbitre à sa mission conformément au règlement.

Si un nouvel arbitre peut être nommé, il est peu probable que ce dernier acceptera de simplement apposer sa signature sur un projet de sentence auquel il n’a pas participé. Il devrait donc y avoir a minima une nouvelle délibération, mais la réitération des discussions devant le tribunal arbitral ne saurait être exclue.

L’indépendance des arbitres

L’indépendance se définit comme la « situation d’un individu qui exerce seul et en toute liberté les pouvoirs qui lui sont conférés »[14].

Le contrôle de projet de sentence suscite une interrogation quant à l’indépendance des arbitres. Plusieurs indices font croire à A. Kassis que l’arbitre n’est pas indépendant. L’auteur soutient à juste titre que l’article prévoit que le projet doit être soumis avant sa signature. Il est également vrai que l’arbitre doit suivre les modifications de forme imposées par la CCI.

Néanmoins, à notre sens, l’arbitre ne devient pas dépendant par le fait que la CCI contrôle son projet de sentence. L’article 11 du règlement prévoit que « tout arbitre doit être et demeurer impartial et indépendant des parties en cause ». L’indépendance de l’arbitre s’analyse donc par rapport aux parties et non pas par rapport au centre d’arbitrage.

En outre, l’essence même de l’exigence d’indépendance de l’arbitre n’est pas atteinte par un contrôle du projet de sentence. La relation entre l’arbitre et les parties est de nature contractuelle, et dès lors, l’arbitre doit être indépendant afin de ne pas favoriser une d’elles. Or, les modifications suggérées par la CCI n’ont pas pour objectif de rompre l’égalité entre les parties. Ces modifications ont pour but de garantir l’efficacité de la sentence, ce qui est censé représenter la volonté des parties qui ont consenti à l’arbitrage.

Les risques de l’inefficacité de la sentence arbitrale

Face à l’éventuel problème d’indépendance du tribunal arbitral[15] se pose la question de la reconnaissance et donc de l’efficacité de la sentence dans les ordres juridiques étatiques.

Existe-t-il des ordres juridiques étatiques qui refuseront de reconnaître une sentence rendue dans le cadre de la CCI?

Une telle solution a été retenue auparavant par l’ordre juridique turque. Par un arrêt en date du 10 mars 1976, dans l’arbitrage « Kaban », la Cour de cassation turque a considéré qu’un contrôle des projets des sentences est contraire à l’ordre public international turc. La solution a été critiquée en doctrine. Les auteurs faisaient valoir qu’une telle solution rend la conduite des affaires en Turquie peu attractive du fait du refus de reconnaissance des sentences. Influencée par la doctrine, la Cour de cassation turque a reviré sa jurisprudence en 1991 et elle reconnaît désormais les sentences rendues dans le cadre de la CCI.[16]

S’agissant de la France, à notre connaissance, la Cour de cassation ne s’est jamais prononcée directement sur le sujet. Dans un arrêt en date du 23 janvier 1974[17], la Cour de cassation était saisie d’une affaire dans laquelle une société a cherché l’annulation d’une sentence arbitrale en faisant valoir que le principe de la contradiction avait été méconnu du fait de la non-communication des conclusions des parties à l’organe chargé du contrôle des projets des sentences. La société a allégué que sans ces conclusions, la CCI ne pouvait pas exercer correctement son contrôle. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en estimant que la procédure de contrôle ne peut être assimilée à un arbitrage de second degré et que dès lors la production des conclusions n’était pas nécessaire.

En revanche, la Cour d’appel de Paris a tranché la question. Dans un arrêt en date du 1er  juillet 1999, dans un litige opposant la Société Braspetro Oil Services et la GMRA[18], la Cour a annulé la sentence précisément parce que le contrôle du projet de la sentence n’avait pas été effectué. La Cour a retenu « qu’en s’abstenant de cette démarche préalable, le tribunal arbitral a failli à sa mission de rendre une sentence conformément au Règlement d’arbitrage choisi par les parties ». Ainsi, le contrôle du projet de sentence n’entraine pas la nullité de la sentence, mais il est en revanche une des conditions de validité de celle-ci.

Conclusion

Une nouvelle rédaction de l’article 34 pourrait éventuellement épurer toutes les questions préalablement évoquées de toute ambiguïté. En premier lieu, il convient d’unifier les versions du règlement d’arbitrage afin de déterminer si les modifications de forme portent uniquement sur la sentence ou également sur l’instance arbitrale. Puis, il serait possible de rendre la procédure de contrôle facultative. En effet, les raisons initiales de sa mise en place, à savoir le manque de connaissance juridique des arbitres, ne sont plus d’actualité. En rendant la procédure facultative, et donc en la conditionnant à l’accord exprès des parties, celles-ci ne pourraient plus contester la sentence, ce qui contribuerait à augmenter son efficacité.

Shay Lakhter
M2 Contentieux, arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits – Université Paris II Assas

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Notes de bas de page :

[1] La Chambre de Commerce Internationale est une association loi 1901 au sein de la quelle siège la Cour d’arbitrage. Il s’agit d’une des plus importantes institutions d’arbitrage dans le monde.

[2] E. Loquin, La sentence arbitrale : L’examen du projet de sentence par l’institution et la sentence au deuxième degré – Réflexions sur la nature et la validité de l’intervention de l’institution arbitrale sur la sentence’, Revue de l’Arbitrage, Volume 1990 Issue 2, p. 429.

[3] A. Kassis, Réflexions sur le règlement d’arbitrage de la chambre de commerce internationale: les déviations de l’arbitrage institutionnel, L.G.D.J., 1988, p. 66.

[4] A. PRUJINER, « La gestion des arbitrages commerciaux internationaux : l’exemple de la Cour d’arbitrage de la CCI », Clunet, 1988, no 3, pp. 706 et s. in F. Latty, La lex sportiva: Recherche sur le droit transnational, Leiden, 2007, p.263.

[5] Emmanuel Jolivet, propos prononcés à la CCI le 21 janvier 2020.

[6] Cette confusion est volontaire afin de laisser à la CCI une marge de manœuvre ( Emmanuel Jolivet, prec.)

[7] « Questa può prescrivere modifiche di forma » (version italienne), « Esta podrá ordenar modificaciones de forma » (version espagnole).

[8]  « The Court may lay down modifications as to the form of the award » (version anglaise), « Суд может предложить внести изменения по форме арбитражного решения » (version russe).

[9] A. Kassis, op. cit. §81, p.69.

[10] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2007, p.424.

[11] A. Kassis, op. cit. , pp.70-73.

[12] E. Loquin, op. cit, p. 437.

[13] A. Kassis, op. cit. , pp.74-75

[14] G. Cornu, op.cit., p. 482.

[15] Antoine Kassis évoque d’autres problèmes tel que la violation du secret du délibéré, l’atteinte au principe du contradictoire ou bien l’atteinte au caractère juridictionnel de la sentence.

[16] A. Tanyıldız, The Turkish Court of Cassation’s Infamous Decisions on Public Policy in Enforcement of Foreign Arbitral Awards, https://turkishlawblog.com/read/article/42/%22#_ftn16%22, consulté le 16 janvier 2020.

[17] Civ. 2e, 23 janvier 1974,  72-12.024

[18] Paris, 1er juillet, 1999, Rev. arb. 1999.834, note Ch. Jarrosson