Introduction

Les modes amiables de résolution des différends désignent des procédures extrajudiciaires contractuelles et volontaires, permettant aux parties de mettre un terme à leur conflit. Ces procédés par leur grande souplesse permettent aux parties d’avoir une certaine maitrise sur le processus de résolution de leur différend. 

Face aux nombreux défis contemporains que doit relever la justice étatique (insatisfaction grandissante dont font l’objet les décisions de justice, lenteur du système judiciaire…) ces modes amiables permettent d’apporter un nouveau souffle. Ainsi la vision que l’on se fait aujourd’hui de la justice et du conflit pourrait en être bouleversé. 

Les pouvoirs publics semblent eux-mêmes pousser de plus en plus les parties à avoir recours à un mode amiable de résolutions des différents avant tout recours juridictionnel. Au sein de ces modes amiables de résolutions des différents on retrouve notamment la médiation, l’arbitrage ou encore la conciliation mais nous nous intéresseront ici plus particulièrement aux « Dispute adjudication board » parfois également appelé « Comité de Résolution des Différends » ou encore « Comité de conciliation ». 

Définition et typologie

The Society of construction law1 décrit le Dispute board (ci-après « DB ») comme « une personne ou un panel d’individus (habituellement au nombre de trois) qui, conformément à l’accord des parties contractantes, fournissent (a) des conseils ou des recommandations non contraignantes aux parties contractantes sur des problèmes juridiques auxquelles ils sont confrontés ; et ou (b) une décision contraignante concernant ces problèmes »2. Cette définition permet de mettre en exergue le contractualisme mais également la coopération et la volonté des parties qui comme pour tous les autres modes amiables de règlement des différends sont au cœur du processus. 

On retrouve le : 

  • « Dispute adjudication board » dans lequel la décision qui sera prise à l’encontre des parties sera contraignante. En l’absence de contestation par l’une des parties dans un certain délai3 la décision du dispute adjudication board acquière immédiatement force obligatoire, les parties ayant accepté par avance de s’y soumettre4
  • « Dispute review board » à quant à lui plus un rôle d’assistance, il accompagne les parties tout au long de l’exécution du contrat afin de prévenir et résoudre les différends éventuels. Il peut faire des recommandations mais celles-ci ne seront pas contraignantes5
  •  « Combined Dispute Boards » qui est une procédure propre à la Chambre du Commerce international (ci-après « CCI »). A mi-chemin entre les deux procédures précédentes elle permet d’allier décisions contraignantes et simples recommandations conformément à la volonté conjointe des parties.

Le développement des différents types de boards est le fruit d’une institutionnalisation amorcée par la Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (ci-après « FIDIC ») puis suivit par des organismes tels que la CCI. Ils ont permis de poser un cadre et promouvoir ce procédé. Cependant ce sont les acteurs, qui pour répondre à leur besoin dans le secteur de la construction, ont véritablement créer un outil adapté aux attentes des professionnels du milieux. 

Origines

Les DB sont nés aux Etats Unis, lors de grands projets de construction. Le premier enregistré date des années 1960 à Washington lors du projet de construction de Boundary Dam. Alors appelé « Joint Consulting Board », il avait été mis en place pour prévenir les différends tout en préservant la relation contractuelle et surtout sans nuire à l’exécution du projet. 

Les projets de construction s’étendant sur plusieurs années mais prévoient des échéances précises et un retard trop important peut être préjudiciable voir fatal pour le projet tout entier. Ainsi, en plus d’être rapide le DB permet d’avoir recours à des experts du milieux qui seront mieux à même de comprendre les enjeux et les difficultés des parties. 

Plus récemment cette pratique a été internationalisée notamment grâce au projet El Cajon Dam de 1980 au Mexique qui était financé par la Banque mondiale et grâce au projet du Tunnel sous la manche entre 1987 et 1993 qui va d’ailleurs être une source d’inspiration pour la FIDIC lorsqu’elle va instituer le Dispute adjudication board en 1999. Ce sont d’ailleurs les procédures FIDIC qui vont définir une procédure standard qui va permettre de démocratiser l’utilisation des Disputes adjudication board dans le domaine de la construction.

De l’essor des conditions FIDIC à un mouvement généralisé qui s’étend à travers le monde

Il convient avant tout de rappeler que la FIDIC crée en 1913 regroupe différentes associations nationales d’ingénieurs-conseils à travers le monde. Elle a pour but de promouvoir et assurer un cadre et une éthique dans le monde c’est-à-dire « des compétences professionnelles, des conseils impartiaux et une compétition ouverte et juste ». Pour cela elle publie notamment des modèles standards de contrats, des déclarations de principe ou encore des guides. Par la diffusion de ses contrats types les conditions FIDIC ont été un tremplin pour la propagation du Dispute adjudication board comme outil standard dans la résolution des différends dans le monde de la construction. 

Déjà les conditions FIDIC de 1987 prévoyaient la présence d’un « Ingénieur » qui serait chargé par le maître de l’ouvrage, d’une mission d’assistance et de maîtrise de l’œuvre. L’article 67 des conditions FIDIC lui permettait en cas de conflit entre les parties de pouvoir se prononcer sur la question dans les 84 jours. Par la suite sa décision dont la force obligatoire était de nature contractuelle s’imposait aux parties qui devaient alors soumettre le litige à l’arbitrage dans les 70 jours en cas de désaccord. Dans cette hypothèse la décision de l’arbitre, une fois rendue, se substituerait alors à celle de l’Ingénieur6. On retrouve également un trait caractéristique des modes alternatifs de règlement des différends qui est de ne pas être un obstacle à l’ouverture d’une procédure ultérieure. 

Cependant le rôle de cet « Ingénieur » a suscité une controverse grandissante notamment concernant l’affaire du Tunnel sous la manche. En effet son indépendant vis-à-vis du maître de l’ouvrage était contesté. Cela a conduit la FIDIC à introduire le Dispute adjudication board dans la clause 20 des Conditions pour les marchés de conception-construction clés en main en 1995 avant de le généraliser au livre Rouge (Marchés de travaux de génie civil) puis jaune (Marchés de travaux mécaniques et électriques). 

Ce processus de démocratisation du DB amorcé par la FIDIC a permis l’utilisation de cet outil de règlement des différends au-delà des contrats soumis aux formes FIDIC. C’est ainsi que la CCI a établi un Règlement sur les DB qui est entré en vigueur en 2004, le dernier datant de 2015 (ci-après « Règlement CCI »). Par ailleurs dans de nombreux projets à forte visibilité médiatique les parties ont eu recours au DB, il s’agit notamment des jeux olympiques de Londres en 2012 ou de Rio en 2016. 

La rédaction contractuelle clé du succès

      La mise en place d’un Dispute adjudication board n’est pas en principe un processus juridique mais purement contractuel. Cela implique une certaine rigueur dans la rédaction de la clause qui permettra sa mise en œuvre. En effet l’applicabilité de la clause dépendra de sa rédaction si elle est trop ambigüe ou ne détermine pas de manière assez claire les conditions d’application alors elle risque non seulement de créer une discorde entre les parties mais en plus de cela son application pourrait être écartée. Comme la clause compromissoire la clause instituant le Dispute adjudication board présente une certaine autonomie par rapport au reste du contrat, elle n’est par exemple pas affectée par sa nullité. Cela implique que lorsqu’un contrat prévoit une procédure de Dispute adjudication board celle-ci est obligatoire et préalable avant toute autre procédures judiciaire ou arbitrale, sous peine d’incompétence7

 L’un des atouts majeurs du Dispute adjudication board est son adaptabilité. Déjà la FIDIC par ses différents livres ayant pour objet différents domaines de la construction (le génie civil, la construction clé en main etc.) propose quelques spécificités dans ses règles relatives au Dispute adjudication board. De plus si les règles FIDIC posent un cadre, elles laissent aussi une très grande liberté aux parties pour ajuster ces règles à leurs besoins. 

Le choix entre un Dispute adjudication board ad hoc ou permanent

Il faudra déjà déterminer si les parties souhaitent recourir à un Dispute adjudication board ad hoc qui ne sera sollicité qu’au moment où survient un dommage ou un Dispute adjudication board permanent « standing » qui va pouvoir suivre le projet tout au long de son évolution, et pourra intervenir avant et après la survenance d’un litige. Les conditions FIDIC conseillent par exemple un Dispute adjudication board permanent dans le livre rouge et or8 tandis que dans le livre jaune et argent9 ils conseillent plutôt un Dispute adjudication board ad hoc. Plus le projet est long et complexe plus il est préférable d’avoir recours à un Dispute adjudication board permanant. 

Le rôle des avocats

Le Dispute adjudication board, ouvre également de nouvelles perspectives pour les avocats. Ces derniers vouent parfois une certaine méfiance envers les procédures amiables de règlement des différends. En effet ils peuvent avoir l’impression d’être dépossédés de leur position centrale qui les placent en rempart entre leur client et son adversaire. Il est vrai que les modes amiables de règlements de différends ont pour la plupart pour ambition de rétablir un lien entre les parties et faire tomber toutes les barrières qui pourraient être un frein au dialogue. Cependant les avocats peuvent jouer un rôle fondamentale grâce à leur expertise. En effet ils peuvent prodiguer leurs conseils en coulisse, en amont lors de la phase de rédaction mais également lors de la survenance d’un litige. 

L’avocat peut être amené à participer en amont à la rédaction des dispositions contractuelles de la convention tripartite entre les parties et le Comité en faisant valoir les intérêts de son client. Il sera amené à le conseiller sur le type de DB à adopter en fonction de la complexité du projet, sur la désignation des membres du Comité, leur nombre, leur rémunération et leur pouvoir ou encore les règles de procédures devant être appliquées 

Enfin il convient également de rappeler un principe majeur tous les éléments évoqués ou transmis par les parties lors de la procédure de Dispute adjudication board pourront être utilisés par la suite lors de la phase d’arbitrage. Il est dont primordial que les avocats établissent une stratégie avec leur client dans laquelle ils vont déterminer quels sont les documents ou les faits qui pourront être révélés devant le Comité. 

La double casquette du Dispute Board – De la prévention au règlement des différends

L’un des trait distinctif et atout majeur du Dispute adjudication board est sa capacité à se développer en deux volets l’un préventif et l’autre contentieux. En effet les membres du comité d’experts vont pouvoir suivre l’évolution des travaux notamment par le biais de visites régulières ou par la transmission de certains documents techniques afin de pouvoir appréhender les points de conflits ou de problèmes potentiels. De plus en fonction du choix des parties ils pourront être amenés à faire des recommandations non contraignantes. La mission de ce Comité ne se réserve donc pas à trancher un litige mais à fournir un accompagnement significatif tout au long du projet qui permettra d’éviter sinon de réduire les conflits10. Dans un domaine comme la construction cela est très important car un conflit entraine généralement des coûts supplémentaires ainsi qu’un retard dans la livraison. 

La constitution du Dispute Board

 Une convention entre chaque membre du Dispute adjudication board et les parties devra être signée. Ce contrat devra contenir les modalités de désignation des membres ainsi que différents éléments relatifs à l’exercice de leur fonction11. Le Règlement CCI prévoit qu’un membre du DB peut résilier le contrat s’il respecte un préavis de minimum trois mois. 

Les compétences des experts

Les membres du DB devront justifier d’une certaine expertise, connaissance dans le domaine concerné. Le règlement FIDIC rappelle que ces personnes devront être « convenablement qualifiées ». En effet chaque acteur aura des contraintes et des objectifs propres que les membre du DB devront être à même de comprendre et d’identifier. Par ailleurs des questions juridiques peuvent se poser, parfois les conflits se cristallisent autour de l’interprétation ou de l’exécution du contrat. Cela serait plutôt un atout de compter parmi les membres du DB un juriste. On remarque d’ailleurs que la nomination d’un avocat ou d’un juriste est assez fréquente ainsi lors du projet de dessalement de Sydney le président du Dispute Review Board étaient un avocat qui avait de l’expérience dans le domaine de la construction et dans la résolution des conflits, il en est de même pour le Projet du Tunnel sous la manche.

L’indépendance, l’impartialité et la disponibilité des experts

Il est également primordial que chaque membre soit impartial, c’est-à-dire qu’il ne prenne pas partie pour l’une ou l’autre des parties, qu’il conserve son objectivité tout au long du processus. Cela nécessite que l’exigence d’indépendance vis-à-vis des parties ou de l’Ingénieur soit respectée. Les membres du DB ne devront être liés d’aucune façon aux parties de sorte que cette liaison puisse influencer leur décision12. Pour garantir cette exigence les membres du DB peuvent être amenés à signer une déclaration d’acceptation, de disponibilité, d’impartialité et d’indépendance. De plus ils devront signaler tout fait ou circonstances qui pourraient remettre en cause leur indépendance ou faire naitre un doute vis-à-vis des parties quant à leur impartialité. 

Enfin les membres du DB doivent également être disponibles. En effet les experts doivent se rendre régulièrement sur les lieux du projet et rendre leurs décisions dans délais très brefs. 

La question de la confidentialité 

Les parties devront également régler la question de la confidentialité. En vertu du Règlement CCI les informations obtenus dans le cadre et pour les besoins de la procédure sont considérées comme confidentiels13.

Le processus de désignation des membres du DB

Reste la question épineuse du nombre d’expert à nominer au sein du Comité. Le règlement FIDIC et le Règlement CCI préconisent de nommer un ou trois experts. D’ailleurs dans la clause 20.2 des conditions FIDIC il est prévu qu’en l’absence d’accord ou en cas d’imprévu le DB serait composé d’office par trois personnes. Cependant les parties sont libres d’en nominer autant qu’elles veulent. Cela va souvent dépendre de la taille et de la complexité du projet. Un expert est moins coûteux, peut s’adapter plus facilement et rendre une décision plus rapidement. Cependant un Comité de plusieurs experts présente l’avantage de pouvoir nommer des experts qui auront des compétences variées et ainsi permettre un gain de temps dans la compréhension du dossier. Cela permet également de confronter différend points de vu.

Les parties peuvent établir préalablement une liste de membres potentiel mais si elles font ce choix elles devront se tenir à cette liste lors de la désignation des membres. Si les parties choisissent 3 experts les conditions FIDIC prévoient que « chaque Partie doit présenter un membre à l’agrément de l’autre Partie. Les deux Parties doivent consulter ces membres et doivent s’accorder sur le troisième membre, qui doit agir en tant que président ».

Si les parties ont décidées de nommer un Comité d’experts elles devront déterminer si les décisions seront rendues à l’unanimité ou à la majorité. En effet prévoir l’unanimité c’est prendre le risque d’aboutir à une situation de blocage, raison pour laquelle les conditions FIDIC prévoient que les décisions sont rendues à la majorité. Cependant si l’on prend l’expérience du Tunnel sous la Manche, les décisions devaient être rendues à l’unanimité mais il n’y a pas eu de situation de blocage car conscient de ce risque et voulant remplir au mieux leur fonction les experts sont parvenus à se mette d’accord. 

La rémunération des experts et la répartition des coûts

Le Règlement CCI dans son article 28 et les conditions FIDIC au sein de son article 20.2 prévoient que les conditions de rémunérations des experts doivent être communément acceptées par les parties qui devront chacune payer la moitié des rémunérations. En effet les coûts peuvent être très important du fait de la disponibilité des experts et le cas échéant de leur nombre. En plus des honoraires appliqués lors de la survenance d’un litige, les experts bénéficient d’un honoraire mensuel de base qui se justifie par la suivie du dossier et les visites régulières sur le site, éléments que l’on retrouve aux articles 29 et 30 du Règlement CCI. 

Le DB représente donc un certain coût il convient donc pour les parties de non seulement faire une étude coûts/avantage mais également faire une étude des risques en fonction du projet. 

L’échec de la constitution du Dispute Board 

Il faut cependant également envisager l’hypothèse dans laquelle les parties échoueraient à désigner les membres du DB. Cela peut être dû à un désaccord persistant entre les parties ou à la volonté de l’une d’entre elle de bloquer le processus. 

Lorsque le désaccord entre les parties a pour source la désignation des membres il y a alors deux hypothèses possibles prévues par le règlement FIDIC en fonction de la situation. La clause 20.3 prévoit que lorsque « les Parties ne se sont pas mises d’accord sur la désignation de l’unique membre » avant la date butoir, ou lorsque l’une « des Parties n’a pas désigné un membre (à l’agrément de l’autre partie) », ou encore lorsque les Parties ne se sont pas mises d’accord sur la désignation du président ou du remplaçant dans un délai de 42 jours alors, c’est l’entité ou la personne officielle chargée de la désignation nommé dans l’Appendice de l’Offre qui devra à la demande de chaque partie et après les avoir consulté désigner le membre manquant. 

Cela permet de prévoir une porte de sortie et éviter un blocage du processus. Cependant encore faut-il que les parties aient désigné cette personne ou cette entité en amont. De plus la situation peut devenir critique lorsqu’un litige entre les parties est déjà pendant. 

C’est la raison pour laquelle le règlement FIDIC prévoit une autre hypothèse dans sa clause 20.8 : « si un litige relatif au Contrat ou à l’exécution des Travaux survient entre les Parties, et qu’il n’y a pas de Bureau de Conciliation en place, en raison de l’expiration de sa désignation ou pour toute autre raison […], le litige peut être directement soumis à l’arbitrage ». Là encore, un point d’honneur est mis au respecter de la volonté et de la liberté des parties, si elles n’arrivent pas à coopérer le mécanisme ne pourra pas fonctionner. 

Une décision du Tribunal Fédéral suisse du 7 juillet 2014 14 traduit cette volonté. En effet il s’agissait d’un projet de construction se déroulant en Roumanie dans lequel le contractant devait faire face à l’obstruction de l’employeur qui sciemment bloquait le processus de nomination des membres. De ce fait le contractant décida conformément à la sous-clause 20.6 du règlement FIDIC de soumettre directement le litige à l’arbitrage. L’employeur décida alors de saisir le Tribunal Fédéral suisse affirmant qu’en mettant en œuvre directement une procédure arbitrale sans passer préalablement par le processus de Dispute adjudication board le contractant n’avait pas respecté les termes du contrat. Cependant le tribunal a énoncé qu’il était contraire au principe de bonne foi contractuelle pour l’employeur d’invoquer la mise en œuvre du processus de Dispute adjudication board alors qu’il était lui-même à la source de son échec en faisant trainer le processus et en ne participant pas à la nomination des membres. 

En ce qui concerne le refus de l’un des protagonistes de signer l’accord tripartite (« Conditions générales de la convention de conciliation » selon les termes du règlement FIDIC), entre les membres du DB et les parties, il n’y a en revanche pas de solutions envisagées par les conditions FIDIC. En effet certains supposent que le comité étant constitué il pourra tout de même intervenir sur une question ponctuelle ou un litige pendant. Il reviendra aux parties en fonction de la situation de trouver une porte de sortie concernant cette question. 

Une fois les membres désignés il faudra déterminer quels seront les différends qui pourront lui être soumis. 

Le mécanisme de saisine du Dispute Board

Par ailleurs les parties doivent se mettre d’accord dans le contrat pour déterminer quelles seront les conditions de saisine du Bureau de conciliation, qu’elles seront les différends qui pourront lui être soumis et qu’elles seront les règles de procédures. 

Le Règlement CCI prévoit un mécanisme bien précis tout d’abord dans son article 18 elle définit ce qu’elle entend par « soumission formelle pour conclusion »15. Puis l’article 19 du règlement se penche sur l’exposé de la demande16. Par la suite l’article liste un certain nombre d’éléments qui devront être présent dans l’exposé de la demande, on retrouve notamment « une description claire et concise de la nature et des circonstances du différend » ou encore « une liste des questions soumises au DB pour conclusion et un exposé de la position de la partie requérante sur ces questions ». 

Les conditions FIDIC quant à elles donnent un cadre moins précis. En effet la clause 20.4 du livre rouge prévoient que « si un litige (de quelque type que ce soit naît entre les Parties relativement au ou survenant du Contrat ou de l’exécution des Travaux […], alors chaque partie peut soumettre le litige par écrit au Bureau de Conciliation pour qu’il le tranche, en en remettant des copies à l’autre Partie et à l’Ingénieur […]. Les deux Parties doivent immédiatement mettre à la disposition du Bureau de Conciliation toute information supplémentaire, ainsi que l’accès au Chantier, et à toutes les installations pertinentes ».

En principe les parties optent pour une procédure en trois étapes, d’abord les revendications écrites de la partie demanderesse et la réponse de la partie défenderesse qui seront suivis par une audience17.

Il faudra déterminer qu’elle forme prendra le mémoire en demande même s’il est communément admis qu’il n’y a pas d’acte de mission comme en arbitrage18. Il faudra également déterminer si le défendeur pourra formuler une demande reconventionnelle qui pourra être examiné en même temps que la demande principale par le Comité. 

La détermination de l’objet de la saisine est également un enjeux clé car il va dessiner les contours du litige. S’il n’est pas assez clair ou trop restrictif cela risque d’engendrer une frustration pour les parties qui ne pourront pas alors soumettre leur litige. Il s’agit généralement de questions relatives à l’interprétation ou l’exécution du contrat. Les questions techniques sont quant à elles le plus souvent réglées par un accord entre les parties sous l’égide du maître d’œuvre ou de l’Ingénieur19

Enfin les parties devront déterminer des règles de procédures, dans ce domaine le règlement FIDIC laisse une très grande liberté contractuelle aux parties. Il ne faut surtout pas laisser d’ambiguïté, le règlement devra être clair précis et détaillé sans toutefois être trop contraignant. Il devra tout de même respecter certains principes communément admis tels que le principe du contradictoire et de l’égalité entre les parties. 

Les outils mis à la disposition du Dispute Board

Il reviendra une fois de plus aux parties de déterminer quels seront les moyens mis à la disposition des membres du comité. Les experts doivent avoir accès au site et à tous les éléments qui pourraient leur être nécessaire dans le cadre de leur mission. Par ailleurs ils pourront également recueillir des témoignages. Cependant contrairement au juge les experts ne disposent pas d’un pouvoir de coercition, ils ne peuvent donc contraire un individu à témoigner. Par la suite ils devront conduire les audiences.

Le Règlement CCI dans son article 21 énonce clairement que c’est « le DB [qui] règle le déroulement de l’instance ». Ce même article précise que les membres du DB doivent veiller à ce que la procédure soit conduite de manière « équitable et impartial[e] », c’est-à-dire que le principe du contradictoire soit respecté et que chaque partie puisse s’exprimer de manière égale. Pendant cette audience les membres du Comité pourront poser des questions aux parties. Il est cependant important de souligner que les procédures de DB sont hostiles au contre témoignage de témoin. 

Les pouvoirs accordés au Dispute Board

Les membres du DB sont surtout contraints par une exigence de temps. Les décisions doivent être rendues rapidement pour ne pas perturber d’avantage le fonctionnement du projet. Les Conditions FIDIC prévoient au sein de la clause 20.4 un délai de 84 jours après avoir reçu l’acte introductif. Quant au Règlement CCI, il dispose dans son article 22 que le DB « a 90 jours suivant la date de saisine » avec la possibilité d’octroyer aux membres du DB une prolongation du délai mais celle-ci ne doit pas être supérieur à 20 jours. 

Le contenu de la décision    

Il est primordial que les parties se mettent d’accord sur la forme que devra revêtir la décision du Comité. Il est communément admis comme une exigence que la décision doit être motivée afin « d’assurer le bienfondé de la décision et d’emporter la conviction des parties »20

Les conditions FIDIC laissent une grande liberté aux parties pour régler la question.

Le Règlement CCI énonce dans son article 24 les éléments que doivent contenir une conclusion. Elle doit indiquer sa date d’émission, les motifs mais peut également inclure un résumé du différend et des prétentions des parties, un résumé de la procédure suivie, une liste des documents et écritures fournies par les parties etc. C’est sur cette base que des interprétations ou des corrections pourront être effectuées. Ce même article précise que les experts peuvent eux-mêmes d’office corriger « toute erreur matérielle, de calcul ou typographique […] pourvu que ladite correction soit soumise aux parties dans les 30 jours suivant la réception de la conclusion par ladite partie ». De plus élément intéressant, l’article 25 du Règlement CCI admet la possibilité de position divergentes au sein du DB : « tout membre du DB en désaccord avec la conclusion doit exposer les raisons de son désaccord dans un document écrit séparé qui ne fait pas partie de la conclusion mais qui est communiqué aux parties ». Par ailleurs la conclusion rendue par les membres du DB pourra également être recevable dans les procédures ultérieures21

La question des décisions provisoires

L’expérience du Tunnel sous la manche a montré que cela relevait de la compétence du DB. Aucune clause n’avait été prévue pour répondre à cette hypothèse et pourtant l’Entrepreneur demandait un supplément de prix et donc voulait que soit alloué une provision en attendant une décision finale sur le fond. Le Comité avait acquiescé à cette demande tout en précisant que cette décision pourrait être renversée par la suite en fonction des nouveaux éléments qui pourraient être ajoutés au dossier. Le Maître de l’ouvrage avait alors saisi la CCI en invoquant le fait que le Comité avait statué au-delà des limites de sa compétence. En effet les conditions FIDIC exigeaient que le Comité règle le litige de manière définitive. Le Tribunal arbitral saisi décida que le Comité avait le pouvoir de prononcer la décision provisoire sous réserve qu’elle soit limitée dans le temps et justifiée quant à son montant22

Plus récemment le 27 mai 2015, la Cour d’appel de Singapour23 dans l’affaire « Persero » a rendu une solution similaire mais cette fois concernant la clause 20.4 du livre rouge des conditions FIDIC qui stipule que « la décision doit lier les deux Parties, qui doivent immédiatement l’appliquer ». Se posait la question de savoir si les parties devaient exécuter une sentence partielle relative à un montant qui pourrait être modifié par la suite par un tribunal arbitral statuant sur le fond du litige. La Cour d’appel avait alors rappelé que les parties s’étaient contractuellement engagées à exécuter rapidement les décisions du Dispute adjudication board et que de ce fait elles ne pouvaient se soustraire à cette obligation contractuelle, même si le fond de cette décision était contesté.

La force des décisions rendues

Les décisions rendues par le DB ont une force contractuelle. Elles doivent donc être exécutées par les parties mais en aucun cas elles ne peuvent faire l’objet d’une exécution forcée. De ce fait si une partie est en désaccord avec la décision rendue elle doit notifier ce désaccord à l’autre partie dans un certain délai imparti. Les conditions FIDIC prévoient par exemple dans le livre rouge un délai de 28 jours. Les parties disposent donc toujours d’une porte de sortie. Dans cet avis de désaccord la partie insatisfaite devra rappeler quels étaient les motifs du litige et expliquer en quoi elle conteste la décision rendue par le DB.

Les conditions FIDIC prévoient « [qu’] aucune Partie n’aura le droit de recourir à l’arbitrage du litige à moins qu’un avis de désaccord ait été rendu ». L’article 20.5 précise que « lorsqu’un avis de désaccord a été rendu […], les deux Parties doivent essayer de régler le litige à l’amiable avant d’entamer la procédure d’arbitrage » ou commencer l’arbitrage 65 jours après la notification de l’avis de désaccord sans passer par une tentative de règlement amiable. Cependant cela pose la question de la force exécutoire des décisions du DB car même s’il s’agit d’un engagement contractuel les parties peuvent assez facilement s’y soustraire. Il s’agit d’un élément qui joue souvent en la défaveur de ce mode de résolution des conflits, certaines parties ne comprenant pas l’utilité de consacrer autant de temps et d’argent dans une solution qui pourra facilement être contestée. Cependant il faut tout de même rappeler que le DB est avant tout là pour prévenir les différends. Il va permettre aux parties de communiquer, de dissiper les malentendus tout cela sans interrompre le projet. Encore une fois chaque mode de résolution des conflits permet de répondre à des attentes différentes c’est aux parties d’évaluer ces facteurs pour déterminer quels sera le mode le plus adapté à leur projet ou leur litige. 

Les évènements pouvant remettre en cause la validité d’une décision émise par le Dispute Board

Que se passe-t-il par exemple lorsque le Bureau de Conciliation rend une décision en dehors des délais qui lui ont été contractuellement impartis ? Il s’agit d’une question épineuse car les conditions FIDIC comme le Règlement de la CCI restent muet concernant ce cas de figure. Il faudra alors se référer à la loi applicable qui gouverne le processus ainsi que s’appuyer sur une interprétation contractuelle. Les solutions peuvent donc être très différentes. 

Un tribunal arbitral dans une affaire ICC 10619 24 avait déclaré que « en l’absence de preuve à ce stade que les deux parties ont consenti, de manière expresse ou implicite, à ce que l’Ingénieur ne respecte pas la condition de délai [clause 67.1], le Tribunal est d’avis que l’Ingénieur n’a pas le pouvoir de déroger à une règle qui reste contraignante pour les parties »25. Le tribunal s’est ici basé sur la volonté des parties et la force contractuelle. Si les parties ont décidées que la décision devait être rendu dans un temps imparti il faut respecter leur volonté. Sinon cela reviendrait à donner un pouvoir supplémentaire au Comité et lui permettre de s’affranchir des parties. 

Cependant dans une affaire Freeman No contre Eskom Holdings Ltd en 2010 26, le tribunal estima qu’une décision tardive du DB ne pouvait pour ce motif rendre cette décision invalide. En effet suite à une interprétation du contrat il n’apparaissait pas clairement que les parties considéraient que le rendu d’une décision tardive par le DB pouvait être assimilé à une faute qui rendrait cette décision invalide. 


Une décision rendue par un Dispute Board à la suite d’une erreur de fait ou de droit, ou encore d’un vice de procédure peut-elle valablement s’appliquer ? Tout est une fois de plus une question d’interprétation contractuelle. Il faudra commencer par regarder si le contrat apporte lui-même une réponse à cette question sachant notamment que les conditions  FIDIC restent muettes sur la question. En l’absence d’indication contractuelle précise, on part du principe que les parties se sont engagées à respecter la décision des experts quand bien même elle contiendrait une erreur manifeste. Certains juges anglosaxons aiment à dire que les parties ont accepté de donner un effet contraignant à la décision du DB « pour le meilleur et pour le pire avec les risques d’erreur inhérents à la faiblesse humaine ordinaire de tout tribunal »27.

C’est donc « pour le meilleur et pour le pire » que les parties devront accepter cette décision. Cependant elles ne sont toutefois pas prises au piège car elles peuvent comme nous l’avons vu précédemment notifier un avis de désaccord à l’autre partie et soumettre le litige à un tribunal arbitral qui pourra corriger l’erreur commise par le DB. 

La responsabilité des membres du Dispute Board

Les membres du DB ne bénéficie en aucun cas d’une immunité, ils sont amenés à engager leur responsabilité lorsqu’ils ne remplissent pas leurs obligations contractuelles ou lorsqu’ils commettent une faute. Plusieurs sanctions sont alors possibles. 

Tout d’abord les parties peuvent décider de révoquer le membre défaillant, cela est prévue par l’article 10.2 du Règlement de la CCI. Si le contrat ne prévoit pas cette possibilité, alors les parties pourront adresser une motion dans laquelle ils invoquent une révocation pour cause qu’ils devront adresser à la juridiction compétente dont relève le DB ou au centre ou là l’institution compétente s’il y en a une. Le membre du DB pourra alors être contraint de rembourser les frais d’honoraires qui lui ont été versés. 

De manière subsidiaire la partie lésée, ayant subi le dommage pourra engager la responsabilité civile du membre du Comité. Elle devra alors prouver trois choses, que le membre a commis une faute qu’il n’a pas respecté ses obligations contractuelles par exemple, qu’elle a subi un dommage et enfin qu’il existe un lien de causalité entre la faute du membre du DB et son dommage. 

Selon la loi applicable il sera toutefois possible d’inclure dans le contrat entre les membres du DB et les parties des dispositions permettant de limiter leur responsabilité. L’article 35 du Règlement de la CCI prévoit une disposition en ce sens dans son paragraphe 2 lorsqu’il énonce que « les membres du DB, le Centre, la CCI et son personnel, les comités nationaux et groupes de la CCI et leurs employés et représentants ne sont responsables envers personne d’aucun fait, d’aucun acte ou d’aucune omission en relation avec le fonctionnement du DB, sauf dans la mesure où une telle limitation de responsabilité est interdite par la loi applicable ». Cependant dans beaucoup de pays comme la France on ne peut exclure toute responsabilité, des éléments tels que la fraude, la faute lourde ou intentionnelle ne peuvent être exclues.

Etude comparative : Arbitrage et Dispute Board entre similarités et divergences

Le processus du DB entretient des relations très étroites avec l’arbitrage. En effet non seulement ils sont souvent combinés comme nous l’avons vu dans les sections précédentes mais ils présentent de nombreuses similarités. 

L’arbitrage est également un mode alternatif de règlement des différends, en choisissant de nommer une ou plusieurs personnes pour trancher leur litige les parties s’affranchissent ainsi de la justice étatique. Les personnes désignées constitueront le tribunal arbitral et leur décision s’imposera aux parties. On retrouve certaines caractéristiques du DB, dans les deux cas les parties devront nommer des personnes qui seront rémunérées pour leur service, indépendantes et impartiales généralement soumises à un devoir de confidentialité. Le principe d’égalité des armes entre les parties devra être respecté. Comme pour les membres du DB, les arbitres sont en principe soumis à une contrainte de temps pour rendre leur décision même si le délai est plus long que celui accordé au DB. Par ailleurs dans les deux procédures les exigences de compétence sont primordiales. En effet les arbitres comme les membres du DB doivent justifier de leur expérience et de leur connaissance dans le domaine concerné. 

Cependant les pouvoirs et les outils octroyés tantôt aux arbitres tantôt aux membres du DB sont très différents. En effet le DB peut être nommé dès le début du projet ainsi il va pouvoir suivre son évolution et tenter d’éviter la survenance de conflits en rendant des recommandations non contraignantes aux parties. Ce n’est que lorsque l’une des parties lui soumet un conflit que son rôle change de nature. Alors que l’arbitre lui n’a qu’un seul rôle et objectif trancher le litige qui lui est soumis, il n’intervient pas en amont du conflit et ne rend que des décisions et non des recommandations non contraignantes. 

De plus le DB étant essentiellement d’essence contractuelle une grande liberté existe notamment en ce qui concerne les règles de procédure. Cela n’est pas le cas de l’arbitrage car il s’agit d’un processus largement institutionnalisé et encadré notamment par la loi du siège. 

Enfin la différence majeure entre ces deux processus est la force de la décision rendue. La décision rendue par le DB a une force contractuelle et peut être renversée par une procédure ultérieure telle que l’arbitrage ou un recours devant un juge étatique. Il s’agit donc d’une décision contraignante mais pas forcément définitive. 

Les décisions rendues par les instances arbitrales ont beaucoup plus de poids. En effet elles bénéficient de l’autorité relative de la chose jugée et peuvent obtenir force exécutoire suite à une ordonnance d’exequatur rendue par un juge étatique, ce qui permettra à la partie victorieuse de demander une exécution forcée de la décision si l’autre partie ne l’exécute pas d’elle-même. 

Ainsi même si le DB est parfois qualifié de « prè-arbitrage » on constate ici que les quelques similitudes entre les deux procédures ne seraient effacer les divergences énormes qui existes entre elles.

Conclusion

Ce développement nous a permis de mettre en avant le processus du DB qui est un mode amiable de règlement des différends mais qui bénéficie d’une visibilité moindre que des processus tels que la médiation ou l’arbitrage. Pourtant cette création contractuelle démocratisée par le FIDIC, puis d’autres acteurs tels que la CCI présente de nombreux avantages et gage à être connue. La rédaction du contrat est essentielle ici car c’est lui qui va encadrer la procédure aucune disposition légale n’étant en principe applicable. 

Les membres du DB présentent l’avantage de pouvoir suivre le projet tout au long de son exécution. Ils peuvent être autorisés à rendre des recommandations tout au long du projet afin d’éviter la survenance d’un litige. Par ailleurs le Dispute adjudication board permet de répondre aux attentes des individus qui veulent de plus en plus être des acteurs à part entière dans le processus de résolution de leur conflit. Cela permet une meilleure compréhension et une meilleure acceptation des décisions rendues car comme le disait Lord Gordon Hewart, « justice must not only be done; it must also be seen to be done »28.

Notes de bas de page :

  1. Organisation fondée en 1983 constituée de professionnels du domaine de la construction, dont le but est de promouvoir l’étude et la recherche dans le domaine du droit de la construction et les domaines qui y sont liés. 
  2.  Julian BAILEY, Current issues with FIDIC Dispute Adjudication Boards, Society of Construction law, janvier 2015. Traduction libre : « a person or a panel of individuals (usually three in number) who, pursuant to the agreement of contracting parties, provide (a) non-biding advice or recommendations to the contracting parties on legal issues which they face; an or (b) a biding decision on such matters ».
  3.  28 jours dans les contrats de la Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils.
  4.  Le Lamy Droit du contrat, Un organe de recommandation ou de décision.
  5.  Notamment en ce sens article 4 du Règlement relatif aux dispute boards de la Chambre du Commerce International de 2015 (ci-après Règlement CCI) : « Les disputes review boards peuvent aider les parties à éviter les désaccords et à les résoudre par une assistance informelle, ainsi qu’en émettant des conclusions concernant les différends en cas de soumission formelle. […] A réception d’une recommandation, les parties peuvent s’y conformer volontairement mais ne sont pas tenues de le faire ».
  6.  Philippe MALINVAUD, Réflexion sur le « Dispute Adjudication Board », RDI, Dalloz, 2001.
  7.  La Chambre des Lords dans l’affaire AC 334, Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour Beatty Construction and others en 1993 rappel cette condition préalable.
  8.  Conditions de Contrat applicables aux travaux de construction pour les travaux de construction et de génie civil conçus par le maître de l’ouvrage, FIDIC, première édition 1999, (livre rouge) ; Conditions de Contrat applicables aux travaux de construction pour la conception, la réalisation et l’exploitation de l’ouvrage, FIDIC, première edition, 2008, (livre or).
  9.  Conditions de Contrat applicables aux travaux de construction pour la réalisation d’ensembles industriels et la conception, FIDIC, première edition 1999, (livre jaune) ; Conditions de Contrat applicables aux travaux de construction pour l’approvisionnement et la construction des projets clé en main, FIDIC, première edition 1999, (livre argent).
  10.  Article 16 du Règlement CCI : « si à tout moment et en particulier lors des réunions ou des visites sur site, le DB décèle un désaccord potentiel entre les parties, il peut aborder la question avec elles afin de les encourager à éviter par elles-mêmes le désaccord sans autre intervention de sa part ».
  11.  Article 10 du Règlement CCI : « les parties peuvent résilier conjointement, sans donner de motif et avec effet immédiat, le contrat de membre du DB de tout membre du DB, mais elles doivent verser les honoraires de gestion mensuels de ce membre pendant une période minimum de trois mois suivant la résiliation, sauf accord contraire des parties et du membre du DB concerné ».
  12.  Article 8 du Règlement CCI : « Tout membre d’un DB doit être et demeurer impartial et indépendant des parties ».
  13.  Article 9 du Règlement CCI.
  14.  Tribunal fédéral suisse, Arrêt du 7 juillet 2014 , 4A 124/2014 (https://juricaf.org/arret/SUISSE-TRIBUNALFEDERALSUISSE-20140707-4A1242014).
  15. « Toute partie peut à tout moment soumettre formellement un désaccord au DB à fin de conclusion, le désaccord devenant alors un différend. Durant la soumission formelle, il ne doit pas y avoir de conversations informelles ni de réunions séparées entre un membre du DB et une partie concernant les questions couvertes par cette soumission formelle »
  16. « Pour soumettre un différend au DB, une partie doit présenter un exposé écrit concis de sa demande (l’« exposé de la demande ») à l’autre partie et au DB ».
  17. Pierre M.GENTON, Du choix dans la prévention des différends à la pratique des Disputes Boars, Prevention and resolution of disputes.
  18. Document préparé par le tribunal arbitral comprenant certaines informations concernant le litige tels que le nom des parties et des arbitres, les règles de procédures, un exposé des prétentions des parties.
  19. Philippe MALINVAUD, Réflexion sur le « Dispute Adjudication Board », RDI, Dalloz, 2001.
  20. Philippe MALINVAUD, L’expérience du tunnel sous la manche, 2013.
  21. Article 27 Règlement CCI : « une conclusion, ainsi que tout document séparé écrit émis, est recevable dans n’importe quelle procédure judiciaire ou arbitrale, à condition que toutes les parties à cette procédure aient été parties à la procédure du DB au cours de laquelle la conclusion a été émise ».
  22. Philippe MALINVAUD, Réflexions sur le « Dispute Adjudication Board », RDI, Dalloz, 2001.
  23. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation [2015] SGCA 30 Court of Appeal — Civil Appeals Nos 148 and 149 of 2013; Summonses Nos 5277 and 5985 of 2014 Sundaresh Menon CJ, Chan Sek Keong SJ and Quentin Loh J 14 January 2015 (https://arbitrationnewsaltana.files.wordpress.com/2015/07/2015-sgca30-amended-4-jun-3.pdf).
  24. Extraits des arrêts publiés dans le ICC International Cout of Arbitration Bulletin, Vol. 19(2), 2008.
  25. Traduction libre : « in the absence of any evidence at thisstage that both parties had, whether in expressterms orimpliedly, agreed forthe Engineer notto stick to the time condition [Sub-Clause] 67.1, it isthe Tribunal’s opinion that the Engineer has no authority to depart from a rule which remained binding on the parties ».
  26. Arrêt Freeman No contre Eskom Holding Ltd, ZAGPJHC 137, South Gauteng High Court, Johannesburg, 2010, §23
  27. Arrêts ROSKILL J in Frank H Wright (Construction) Ltd v Frodoor Ltd, 1 WLR 506, QBD, 1967 page 524 et Sir Donald Nicholls V-C in Jordan v Norfolk Country Council, 1 WLR 1353, ChD, 1994, page 1358. Traduction libre : « for better or worse with the attendant risks of error which are inherent in the ordinary human weaknesses of any tribunal ».
  28. Arrêt The King v. Sussex Justices rendu en Angleterre en 1923. Traduction libre : « La justice ne doit pas seulement être rendue ; elle doit également apparaître comme ayant été rendue ».