La lutte contre la corruption vise à encadrer les acteurs du commerce international en intégrant une dimension morale dans la pratique des affaires. Il s’agit d’une problématique globale. En raison de son coût pour l’économie mondiale les autorités étatiques lui livrent une guerre féroce.
Désormais la question tant à être réglée en amont grâce à une approche par les risques mais également en aval grâce aux acteurs sur le terrain. En outre l’action de l’Organisation de Coopération et de Développement Economique a permis de standardiser la lutte contre la corruption.
 
En ce qui concerne la France si son dispositif a été longtemps jugé comme insuffisant, la loi Sapin II devrait provoquer un bouleversement. En droit français la corruption est définie comme le fait de proposer (corruption active) ; solliciter ou accepter (corruption passive), directement ou indirectement, sans droit ; des offres, promesses, dons, présents ou avantages quelconques ; afin d’obtenir/ d’éviter/ de récompenser l’accomplissement d’un acte de la part du destinataire de l’avantage, dans le cadre de l’exercice de ses fonctions1.
 
Dans ce domaine les lois extraterritoriales sont très présentes. On retrouve le Foreign Corrupt Pratices Act, une loi américaine adoptée en 1977 sur les pratiques de corruptions d’agents gouvernementaux étrangers. Le Royaume Uni a également adopté un dispositif extraterritorial très efficace de lutte contre la corruption, le Bribery Act entré en vigueur le 1er juillet 2011. Les entreprises devront donc également être attentives au respect de ses législations. Nous verrons tout d’abord quelles sont les exigences posées par la loi Sapin II puis les différents outils juridiques permettant aujourd’hui aux entreprises d’encadrer leurs pratiques et ainsi limiter les risques de sanction.
 

La loi Sapin II, une riposte française ?

Jusqu’à présent devancée par les législations internationales de lutte contre la corruption, avec la loi Sapin II2 la France espère retrouver le devant de la scène. Tout d’abord pour assurer l’effectivité et la crédibilité de cette législation une autorité, l’Agence Française Anticorruption a été créé pour assurer sa mise en œuvre. Si malheureusement son statut la place sous la tutelle du ministère de la justice et de l’économie (ce qui la prive du statut d’autorité administrative indépendante), elle a tout de même pour vocation d’agir de manière autonome. Elle remplace le Service central de prévention de la corruption. En lui octroyant un pouvoir de sanction et d’injonction ainsi que des moyens financiers plus conséquent le législateur a voulu lui constituer une assise nationale et internationale forte. Au-delà du volet répressif elle a également pour rôle d’encadrer les pratiques des opérateurs du marché. Ainsi elle est chargée d’élaborer les recommandations ainsi que contrôler les mesures préventives que doivent obligatoirement mettre en place les grandes entreprises publiques, les administrations et les collectivités locales.
 
La loi Sapin II semble faire échos au proverbe « mieux vaut prévenir que guérir ». En effet elle prévoit la mise en place de différentes mesures préventives destinées à éviter les actes de corruption. Sous certaines conditions de tailles (au moins 500 salariés, et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros) l’article 17 de la loi impose aux dirigeants de sociétés, leurs filiales ou Etablissement public à caractère industriel et commercial, d’adopter huit mesures définies. On retrouve notamment l’obligation d’adopter un code de conduite intégré au règlement intérieur, mettre en œuvre un dispositif d’alerte interne ou encore instaurer un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures prises. En cas de manquement à la mise en place d’un programme de conformité les entreprises pourront être sanctionnées. Il s’agira d’une peine complémentaire prévue à l’article 18 pour des délits de corruption ou de trafic d’influence.
 
Dans la même mouvance la loi initie un statut général du lanceur d’alerte dans son article 24. « Le dispositif accorde une protection aux individus qui signalent ou révèlent non seulement une violation de la loi, nationale ou internationale, mais aussi ‘’une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général’’ »3. Cependant certains professionnels déplorent une protection insuffisante et trop complexe. En effet le lanceur d’alerte « ne pourra ainsi rendre l’alerte publique qu’en cas de ‘’danger grave et imminent’’, ou en dernier ressort, en l’absence de réaction du supérieur hiérarchique, puis des autorités administratives ou judiciaires et moyennant un délai de trois mois »4.
 
Enfin le volet répressif de la loi prévoit de nouvelles mesures pour lutter contre la corruption. Tout d’abord dans son article 21 la loi prévoit son application extraterritoriale. C’est-à-dire que les effets de cette législation ne seront pas cantonnés au territoire français ou aux seules entreprises françaises. Il suffit que la personne réside habituellement ou exerce tout ou partie de son activité économique sur le territoire français. Cette dimension extraterritoriale joue un rôle clé car elle permet d’avoir un réel impact dans le commerce international. Ainsi la loi Sapin II pourrait au même titre que ces consœurs que nous avons évoquées précédemment (le Bribery Act ou encore le Foreign Corrupt Pratices Act) être un outil dans les relations de forces économiques internationales5.
 
De plus afin d’étendre la compétence internationale française elle supprime certaines conditions qui étaient nécessaires à l’application de la législation française. Il n’est dont plus nécessaire « que les délits soient réprimés dans le pays de commission des faits [ou qu’une] plainte préalable du parquet »6 soit déposée. La loi crée également un délit de trafic d’influence d’agent public étranger, ce qui permettra de sanctionner les entreprises étrangères qui exercent une activité économique en France. En outre l’une des innovations majeures est la possibilité d’une convention judiciaire d’intérêt public prévue par l’article 22. Il s’agit d’un « plea bargain7 » à la française. Une entreprise poursuivie pour des faits de corruption, de trafic d’influence ou de blanchiment de fraude fiscale pourra, accéder à une procédure alternative à la procédure judiciaire qui se soldera par une transaction et l’abandon des poursuites pénales. Cela ne vaut pas reconnaissance de culpabilité. Il convient de préciser que conformément à l’article 112-2 du Code pénal cette disposition sera applicable immédiatement, même aux infractions commises avant son entrée en vigueur.
 
Si la loi Sapin II semble pleines de promesses et constitue une réelle avancée pour le droit français, il nous faut encore espérer qu’elle sera pleinement effective et pourra se bâtir une place sur la scène internationale. Cependant le contrôle de conformité des entreprises aux principes éthiques du droit du commerce international ne passe plus uniquement par une régulation étatique.
 

Une gouvernance des entreprises dispositif de contrôle interne et de limitation des risques

Le renforcement de la gouvernance des entreprises est l’une des conséquences de la globalisation de l’économie. Cela passe par une prise en compte des sujets environnementaux et sociaux. Les entreprises sont soumises à différentes contraintes étatiques et une pression médiatique très forte. On assiste à une imbrication des normes locales, régionales et internationales et cette complexité et d’autant plus accentuée pour les groupes transnationaux. En effet « l’aspect transnational que revêt le groupe implique que l’essentiel de son chiffre d’affaire et de ses équipes opérationnelles soient disséminés à travers la planète, tout en ayant un enracinement national fort du fait de l’implantation géographique et du rôle moteur de la maison-mère »8. Il s’agit d’une notion économique qui n’a en principe aucune valeur juridique en France même si les groupes transnationaux sont aujourd’hui des acteurs incontournables du monde économique. Il est important de les mentionner ici car la charge incombe à la tête du groupe de veiller à ce que ses différentes filiales se conforment aux attentes du droit du commerce international.
 
C’est le droit « mou » ou « souple » appelé aussi « soft law » dont la caractéristique est de règlementer les comportements dans un secteur donné tout en n’étant pas contraignant qui va permettre aux entreprises de pouvoir adopter une démarche volontariste de gouvernance en complémentarité avec les exigences étatiques.
Selon Lord Cadbury « la gouvernance est le système de direction et de contrôle dont se dote l’entreprise pour assurer son développement maîtrisé »9. Ce processus au départ essentiellement volontariste est de plus en plus soutenu par les autorités étatiques. L’United States Federal Sentencing par exemple incite les entreprises américaines à mettre en place ces programmes de conformité en publiant des « guidelines »10.
 
La maison mère pouvant être pénalement sanctionnée, il convient donc d’établir un corps de règles communes à l’ensemble des entités qu’elle contrôle et ce malgré leur hétérogénéité. Pour cela va être appliqué le principe de la « pyramide inversée », c’est-à-dire prendre en compte les ‘’connaissances-terrain’’ des acteurs locaux afin d’améliorer le système de gouvernance globale et s’adapter au mieux à la réalité au sein des filiales.
L’adoption d’une gouvernance efficace de l’entreprise nécessite avant tout une démarche active et bienveillante de la part de certains acteurs liés à l’entreprise tel
que le Conseil d’administration ou le Directeur général. Les instances décisionnelles de l’entreprise vont définir le cadre de la gouvernance en se basant sur des objectifs (ambitions économiques, des actionnaires, des salariés, des enjeux environnementaux etc). Le programme de gouvernance souvent formalisé sous les traits d’un code de bonne conduite doit être le socle d’un sentiment d’appartenance qui doit se diffuser à travers toutes les filiales de l’entreprise. Enfin une fois adopté sera désigné un responsable de la conformité également appelé « compliance officer » qui devra s’assurer du respect et de la fiabilité du dispositif au sein de l’entreprise. Ce dernier doit du fait de sa fonction pouvoir justifier de garanties d’indépendance. Cependant cela ne signifie pas qu’il a l’obligation de révéler toutes les irrégularités dont l’entreprise serait l’auteur aux autorités étatiques. Il est soumis au principe d’absence d’auto incrimination.
Tous ces éléments vont permettre aux entreprises de limiter les actes qui pourraient se solder par des sanctions.
 
Les règlementations et les exigences de conformité représentent un risque non négligeable pour les entreprises. En effet d’une part les entreprises ont un devoir de « redevabilité ou accountability » qui est rattaché à l’exigence de transparence c’est- à-dire rendre compte de manière précise, rapide et sincère de leurs activités aux différents acteurs économiques. La « conformité ou compliance » quant à elle se rattache à l’éthique.
 
La rédaction d’un document cadre par l’entreprise lui permet d’appliquer des normes et de valeurs qu’elle aura elle-même défini et qu’elle appliquera à ses activités sur le marché. Ces engagements relèvent pour la plupart de la soft law donc ils ne sont en principe pas opposables à l’entreprise. Cependant la Cour de Cassation dans un arrêt de la chambre sociale du 25 novembre 2003 a reconnu la notion « d’engagement unilatéral de la part de l’employeur vis-à-vis des salariés […] [qui] peuvent donc sur ce fondement, invoquer les codes et chartes éthiques à l’encontre de leur employeur dans la mesure où la rédaction du code est suffisamment précise pour caractériser un engagement »11. Ces codes de conduite ne doivent donc pas être rédigé à la légère au risque d’engager la responsabilité de l’entreprise.
 

Les risques liés aux tiers

Les entreprises peuvent essayer de se prémunir de l’ingérence étrangère par le biais de la responsabilisation de ses pratiques cependant elles doivent également être vigilantes quant aux tiers ou intermédiaires auxquels elles ont recours dans le cadre de leurs activités économiques. En effet une entreprise peut être poursuivie pour des faits de corruption d’un tiers (un sous-traitant par exemple) pour un contrat la concernant ou passé pour elle. Il est alors important de mettre en place une « due diligence » qui est « une analyse préalable du contexte d’une opération avec un tiers (clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au sens de l’article 17 de la loi Sapin II) avec lequel l’entreprise envisage de contracter. Elle permet une connaissance approfondie du partenaire potentiel (ex : actionnaires, management, réputation) et de ses ressources pour remplir les services contractuels attendus ».

Eléments clés :

  • – Compliance : « ensemble de règles et de mécanismes permettant, d’une part d’identifier de façon anticipée des risques pouvant entraîner des dommages graves et, d’autre part de s’assurer que les décisions ou les comportements de l’entreprise, de ses dirigeants et employés, sont conformes à un corps de règles externes et/ou internes »12.
  • – Champ d’application de l’article 17 de la loi Sapin II : Les sociétés ou groupes de sociétés dont le siège social est en France qui ont au moins 500 salariés, et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros (si les comptes sont consolidés, l’obligation s’applique également aux entreprises et filiales contrôlées)
  • – Les mesures imposées par l’article 17 de la loi Sapin II : n°1 L’établissement d’un code de conduite n°2 Dispositif d’alerte interne n°3 Une cartographie des risques de corruption n°4 Procédure d’évaluation des tiers (due diligence) n°5 Procédure de contrôle comptable interne ou externe n°6 Dispositif de formation des cadres et personnels les plus expérimentés n°7 Régime disciplinaire permettant de sanctionner toute infraction n°8 Dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre
Sources :
  • Analyse et recommandations de Transparency International France 15 décembre 2016
  • Adrien Roux, « La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » : une avancée encore en retrait des attentes des praticiens », AJ pénal, 2017, p62
  • Virginie LEFEBVRE-DUTILLEUL, Codes de bonne conduite chartes éthiques : Outils de gestion des risques, Lamy conformité, 1ère édition, Pays Bas, 2012, p167
  • Patrick-Hubert PETIT et David CHEKROUN, « Gouvernance des groupes transnationaux : quels enjeux, quels défis ? », Revue de droit des affaires internationales, décembre 2016, p. 622
  • Quelques guides pouvant orienter les entreprises dans leur démarche de lutte contre la corruption et d’établissement d’un code de conduite :
Notes de bas de page :
1 Articles 432-11 et 433-1 du Code pénal
2 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
3 Analyse et recommandations de Transparency International France 15 décembre 2016 4 Adrien Roux, « La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » : une avancée
encore en retrait des attentes des praticiens », AJ pénal, 2017, p62
5 Voir l’article ‘Les lois extraterritoriales vecteur des relations de force entre Etats : le cas irano-américain »
6 Analyse et recommandations de Transparency International France 15 décembre 2016
7 Qui peut être traduit sous le terme « négociation de peine » et désigne, en droit, un principe selon lequel une réduction de peine peut être demandée par un procureur en échange d’un aveu de culpabilité de la part de l’accusé.
8 Patrick-Hubert PETIT et David CHEKROUN, « Gouvernance des groupes transnationaux : quels enjeux, quels défis ? », Revue de droit des affaires internationales, décembre 2016, p618
9 Patrick-Hubert PETIT et David CHEKROUN, « Gouvernance des groupes transnationaux : quels enjeux, quels défis ? », Revue de droit des affaires internationales, décembre 2016, p622
10 Traduction : Lignes directrices 11 Virginie LEFEBVRE-DUTILLEUL, Codes de bonne conduite chartes éthiques : Outils de
gestion des risques, Lamy conformité, 1ère édition, Pays Bas, 2012, p167
12 Patrick-Hubert PETIT et David CHEKROUN, « Gouvernance des groupes transnationaux : quels enjeux, quels défis ? », Revue de droit des affaires internationales, décembre 2016