Une discussion entre les professeurs Maxi Scherer et Thomas Clay lors de la Paris arbitration week.

 

La Paris Arbitration Week, évènement majeur organisé au coeur de l’un des centres névralgiques de l’arbitrage international a été l’occasion de réunir une communauté de professionnels dynamiques et de discuter des enjeux du secteur. À cette occasion, le CIMAC (Centre International de Médiation et d’Arbitrage de Casablanca) organisait avec le concours du cabinet McDermott, Will & Emery, un débat entre deux grandes figures de l’arbitrage international : les professeurs Maxi Scherer (Queen Mary University) et Thomas Clay (Université Panthéon Sorbonne).

La création du CIMAC en 2012 est une initiative importante pour la pratique de l’arbitrage sur le continent africain, ce qu’a souligné le Dr. Tarek Mossadek à l’occasion d’une introduction de la discussion. L’institution rassemble une grande diversité de nationalités ainsi qu’une combinaison d’expertises mélangeant Common law et tradition civiliste. L’arsenal juridique marocain présente un attrait régional certain de par sa solide organisation, le pays est en outre un investisseur important sur le continent. La vocation de ce centre est à ce titre de s’ériger en hub entre l’Europe et Afrique afin de faire de Casablanca la première place d’arbitrage international de la région. Ce développement vise également à encourager la pratique de ces modes alternatifs de règlement des différends auprès des jeunes professionnels. Pour ce faire, le CIMAC travaille sur deux axes, conseillant entités privées, et d’autre part, formant les entités publiques à ces nouvelles problématiques qui, on le sait, leur sont parfois un peu obscures.

Heureusement ou malheureusement, les discussions se déroulaient en même temps que les audiences pénales de la décidément trop célèbre affaire Tapie. Il reste que, dans un certain nombre d’affaires et notamment cette dernière, c’est précisément le fait d’avoir souhaité à tout prix éviter l’intervention d’une institution de réputation solide qui a vraisemblablement conduit à de pareilles péripéties. La véritable question étant de savoir ce que peuvent faire des institutions arbitrales présentant de nombreux gages de qualité, de sécurité et d’indépendance, lorsque leur sont soumis par les parties, des arbitres peu scrupuleux.

Peut-on parler, comme le suggère le Pr. Clay, d’un « poteau d’infamie » officieux dont seules ces institutions connaîtraient l’existence ?

Sur la nomination des arbitres par les institutions d’arbitrage

Pour le Pr. Scherer, la nomination des arbitres par les institutions, souvent critiquée, a le mérite de garantir une certaine diversité que ne recherchent pas toujours les parties, souvent à tort. Pouvoir mélanger les expertises, tant techniques (ingénieurs etc …) que juridiques et à différentes échelles (locale, spécialité etc…) donne le plus souvent de très bons résultats et les institutions possèdent l’information et l’expérience pour composer de tels tribunaux arbitraux.

De manière informelle, il est évident que des « blacklists » existent au sein de ces institutions, mais comment peut-on accéder à cette information ?

On pourrait, à première vue, soulever que le respect de l’autonomie des parties empêche qu’un contrôle a priori de la désignation de leurs arbitres soit effectué. Pourtant si la désignation préalable de l’institution d’arbitrage par la clause compromissoire respecte cette autonomie en amont, c‘est bien qu’en aval  la question ne se pose plus. Les parties n’agissent plus qu’à l’insu de leur plein gré.

Au demeurant, il semble important de rechercher l’étendue et la valeur réelle des connaissances qu’ont ces institutions quant aux arbitres qu’elles sont parfois amenées à rencontrer. Sur ce point le Pr. Scherer insiste : ces informations sont largement parcellaires voire inexistantes pour les plus petits centres.

N’oublions pas enfin que ces institutions ont un intérêt évident au bon déroulement des procédures d’arbitrage qu’elles supervisent. Ce n’est certes pas suffisant pour écarter toute suspicion, c’est assez pour présumer leur bonne foi.

Face à ces interrogations, deux voies complémentaires sont possibles. D’abord raisonnablement, il s’agit d’impliquer plus encore les institutions arbitrales dans le processus de désignation. Ensuite, on peut envisager de mettre en place des solutions plus radicales, comme des clauses de désignation directement par l’institution si les parties n’en décident autrement.  Plus radical encore, instaurer un mécanisme de désignation en simple aveugle, dans lequel la partie choisit son arbitre mais ce dernier ne sait pas pour qui il travaille. Bien qu’innovante et présentant l’avantage certain de combiner respect de l’autonomie des parties et mise à l’écart des risques partisans, cette dernière solution semble toutefois soulever quelques limites en pratique. Plus simplement, proposer aux parties des listes d’arbitres permettrait d’améliorer le processus sans toutefois être trop invasif.

Pour sa part, le Pr. Clay souligne qu’il convient d’obliger les institutions à avoir un rôle moteur dans les obligations de révélation qui sont faites aux arbitres. On notera que les actions en responsabilité civile se multiplient à l’encontre des premières pour défaut de vigilance dans le choix des seconds. Si les centres d’arbitrages ne sont pas omniscients, le sujet prend une tout autre ampleur dans les situations où ils savent ce que les parties ignorent.  Le choix se fait alors à l’insu de celles-ci, et il n’y a plus lieu de plaisanter sur l’étendue de leur plein gré.

Quelques remarques sur l’éthique dans l’arbitrage international

Reprenant une objection lors du débat, selon laquelle il est inévitable de constater que les parties aiment nommer leurs arbitres et qu’une telle symétrie est acceptée, M. Vincent Reina (Président de la Chambre de commerce Franco-Arabe) fait remarquer que si l’on va à l’arbitrage, ce n’est pas seulement parce qu’il s’agit d’un mode juridictionnel différent, mais surtout parce qu’on l’espère meilleur. Or nommer son arbitre c’est admettre ostensiblement que ce dernier ne sera pas insensible à l’issue du litige. Est-on réellement meilleur dans ce cas ? Il faut en douter. La question du nombre d’arbitres dans les tribunaux est donc importante et il faut équilibrer les usages avec les exigences éthiques. La création de chartes éthiques est un besoin impérieux pour garantir à l’arbitrage une meilleure image et un meilleur fonctionnement, l’un n’allant pas sans l’autre.

Du reste, un certain nombre d’institutions ont d’ores et déjà établi ce mécanisme, comme à la Chambre d’arbitrage de Milan qui sanctionne ces violations. Le Pr. Clay fait en outre remarquer qu’il est essentiel de ne pas différencier l’exigence selon que l’on a affaire à un co-arbitre ou au président du tribunal arbitral.

Quel doit être le rôle des institutions d’arbitrage afin d’assurer l’efficacité et la transparence de l’organisation des procédures arbitrales ?

Il n’y a aucun doute, selon le Pr. Scherer, qu’il faille inciter les institutions à utiliser leur connaissance étendue des circonstances, des parties ainsi que des modalités de procédure, pour contrôler efficacement la nomination des arbitres et leur action a posteriori. « Grab them by the purse » (en anglais lors du débat) autrement dit : utiliser un certain nombre de moyens de pression financiers. Capter les rémunérations des arbitres par exemple, peut être un moyen efficace de s’assurer qu’ils veilleront au bon déroulement de la procédure et seront diligents. Publier les sentences, avec l’accord des parties en est un autre. Le tout étant de faire entrer les procédures dans un cercle vertueux.

Le Pr Clay rejoint cette vision et considère que si la procédure est en principe sous la direction des arbitres, il faut que l’institution se positionne en « ombre portée » afin d’en assurer le bon fonctionnement. Rappelons que l’arbitrage n’est pas fait pour les arbitres, ce que les uns comme les autres oublient trop souvent. Pour s’en convaincre, rien de mieux que de faire remarquer les rebondissements kafkaïens de certains arbitrages ad hoc. De plus, la réforme française de 2011 de l’arbitrage international a institué l’action en responsabilité civile individuelle des arbitres ce qui incite directement ces derniers à s’attacher au bon fonctionnement de leur mission.

Enfin, il faut constater que certains centres d’arbitrages sont plus diligents que d’autres. C’est là une qualité à bien des égards, mais au-delà d’un certain point, quid de l’indépendance des arbitres ? Se pose en effet la question d’une institution d’arbitrage en forme de « Big brother » qui risquerait d’empiéter un peu trop sur la rédaction des sentences.

Quelle approche adopter quant à l’examen des sentences par les institutions d’arbitrage ?

Le Pr Scherer part d’une prémisse plutôt positive : l’examen des sentences par les institutions est une bonne chose. Il est toujours frustrant de manquer de retours, et l’expérience montre que ces commentaires formels et informels sont toujours utiles. Même si cela peut augmenter les coûts et les délais.

Pourtant cette immixtion des centres d’arbitrage dans la mission des arbitres n’est pas du goût de tout le monde. Le Pr. Clay rappelle à ce titre que s’il est d’accord avec la vision du Pr. Scherer aujourd’hui, ça n’a pas toujours été le cas. Malgré tout, il est bon de reconnaître que les commentaires émis par les institutions sont souvent utiles et formulés de sorte qu’ils ne heurtent pas directement le contenu des sentences, ni l’amour propre des arbitres, mais relèvent au contraire avec retenue « ce qui pourrait apparaitre comme des contradictions ». Si ces suggestions sont parfois au-delà du maniaque, on ne peut que se féliciter de leur grande qualité en générale.

Que se passe-t-il cependant en cas de désaccord frontal entre les arbitres et le centre d’arbitrage ?

C’est ce point que reprend le Dr. Constance Castres Saint-Martin, conseillère adjointe au secrétariat de la CCI. Parler d’un « intervenant neutre » pour désigner l’institution d’arbitrage constitue déjà en soi un oxymore. Les institutions recherchent constamment l’équilibre entre investissement et détachement. Il s’agit en effet de protéger les parties d’elles-mêmes sans toutefois aller contre leur volonté. Mais il n’est pas question non plus de consacrer l’existence d’un poteau d’infamie auquel seraient cloués les arbitres les moins scrupuleux au vu et au su de tous les intéressés. La volonté des parties prime et si elle requiert plus d’encadrement et de travail, il sera du devoir des centre d’arbitrage de s’assurer d’un renouvellement de la confiance.

Que penser du coût de l’arbitrage institutionnel ?

 Nul doute qu’il faille plus de transparence, selon le Pr Clay qui souligne avec amusement que si les parties trouvent bien souvent les coûts trop élevés, les arbitres pensent forcément le contraire. Il pourrait être intéressant pour les institutions d’arbitrage de diversifier leur offre, dans un souci d’ouverture à une demande plus large, en proposant des fourchettes de réductions et autres.

Le Pr Sherrer rappelle quant à elle que la plupart des informations relatives au coût sont confidentielles. Mais qu’il ne faut pas oublier qu’une part significative du prix payé par les parties ne revient ni aux arbitres, ni aux centres d’arbitrage.  Les centres positionnent leur offre et proposent, en fonction de l’importance de la procédure, des prix assez divers. Double effet « Kiss Cool » : mieux répondre à la demande entrainera une adoption plus large de ces modes alternatifs de règlement des différends, et contribuera certainement à dorer, ou redorer s’il en est, le blason de l’arbitrage international. Cette prolifération des institutions d’arbitrage est un autre point intéressant à aborder.

L’émergence de nombreux centres d’arbitrage : bonne ou mauvaise chose ?

On ne peut qu’être favorable à cette diversification de l’offre tant sur le plan technique que régional insiste le Pr. Clay. On peut répartir les centres d’arbitrage en trois catégories, géographiquement, par leur objet et enfin distinguer ceux qui sont entièrement dématérialisés et les autres. Ainsi dans le premier cas il est intéressant d’avoir accès à des institutions opérant mondialement comme la CCI ou le CIRDI, à des hubs régionaux comme la Chambre de commerce européenne ou encore nationaux comme le CMAP. Quant aux vocations diverses de ces centres, certains se veulent généralistes (CCI) quand d’autres visent des domaines spécifiques (arbitrage du travail, droit du sport, de la famille etc…).

Concernant le dernier point, la question de l’intelligence est au cœur du débat, les centres d’arbitrage en ligne emploient-ils des robots ? Mieux encore : ceux-ci sont-ils compétents ? Ces développements sont encore ponctuels mais il y a fort à parier qu’ils connaîtront un essor en matière de litiges de masse, par exemple en droit de la consommation. Pour sa part, le Conseil Constitutionnel a ouvert la voie à la reconnaissance de décisions administratives prises sur la base d’un traitement automatisé et intelligent de données dans sa décision du 12 juin 2018.

Le Pr. Scherer qui a régulièrement écrit sur la question de l’intelligence artificielle dans l’arbitrage rappelle que si la diversification des centres géographiques et des expertises est un vecteur important de la dynamique de l’arbitrage international, tous ne sont pas au même niveau.