En 2014, Abou Bakr Al-Baghdadi était désigné « Calife » par l’État islamique en Irak et au Levant, c’est-à-dire chef des musulmans du monde. Le mouvement djihadiste se fera appeler par la suite « État islamique » ( ci-après « EI » ), supprimant ainsi toute référence géographique à son influence[1]. Un projet déterritorialisé, géographiquement et idéologiquement, se mettait alors en place, déjà depuis plusieurs années auparavant, dépassant les frontières nationales classiques, grâce à des ambitions universalistes. Si le combat mené par l’EI souhaitait dépasser les frontières, et l’idée même d’État, l’organisation terroriste en illustrait pourtant toutes les caractéristiques. L’EI, doté d’une « administration », délivrait des documents d’identité, des permis de conduire ou des actes d’état civil, à sa population composée de djihadistes combattants, mais aussi de familles et d’enfants, nés sur les territoires contrôlés. Seulement, aujourd’hui défait militairement, l’EI laisse derrière lui de nombreux enfants de djihadistes dont il est difficile de déterminer la nationalité, pour ensuite désigner à quel État incombe leur protection et leur prise en charge.

Les enfants de djihadistes français : victimes collatérales dans la lutte contre l’État islamique

Si la problématique des français partis combattre à l’étranger revient régulièrement dans les débats classiques, la question des enfants de djihadistes semble, quant à elle, être mise à l’écart. Pourtant, leur situation recèle de nombreuses interrogations juridiques complexes. La première d’entre elle, et peut-être la plus fondamentale puisque liant toutes les autres, concerne la nationalité. Quelle est la nationalité des enfants de djihadistes nés sur les territoires contrôlés par l’EI ? Se questionner ainsi est indispensable au regard du droit à une nationalité consacré par plusieurs textes internationaux, mais aussi en raison des conséquences que pourrait entraîner une absence de celle-ci pour ces enfants de djihadistes.

L’année 2019 marqua la chute du « Califat » de l’EI[2]. L’organisation terroriste perd depuis de nombreux territoires, et les groupes armées la combattant gagnent du terrain. Les forces démocratiques syriennes (ci-après « FDS »), alliées sur place de la coalition internationale, ne sont plus seulement des forces combattants les djihadistes, mais sont aussi devenues depuis 2018, les autorités surveillant de facto ceux qui furent capturés durant les combats, surtout des femmes et des enfants. Alors enfermés dans des camps contrôlés par les FDS en Syrie ou en Irak, des centaines d’enfants vivent, ou tentent de survivre, dans des conditions sanitaires, psychologiques et juridiques déplorables. Ces zones assimilables à une abysse juridique révoltent de nombreuses personnalités politiques, médiatiques ou encore juridiques, qui réclament dans les plus brefs délais une protection de ces mineurs par les États dont ils ont la nationalité. Toutefois, ces enfants de djihadistes semblent être les nouveaux ennemis de l’opinion publique, hostile à 67% à leur retour en France.

Une éventuelle obligation de rapatriement de plus en plus revendiquée devant les tribunaux de différents pays ne peut être envisageable que s’il existe un lien juridique certain entre les enfants et les États. S’il appartient à l’État de protéger ses ressortissants en détresse à l’étranger, il s’agit d’une prescription découlant de sa compétence personnelle, issue de l’allégeance particulière qu’est la nationalité[3]. Toute action par des autorités publiques se fera en faveur de leurs propres ressortissants. Il est alors indispensable de déterminer la nationalité de ces enfants de djihadistes retenus à l’étranger, sans quoi, ils resteront sans protection étatique, enfermés dans des camps de rétention en Syrie ou Irak.

L’absence de nationalité effective dès la naissance : une situation de fait

La complexité pour établir un lien juridique entre l’État et les enfants retenus, clé de voûte d’une protection étatique, tient dans la difficulté de déterminer la nationalité exacte de ces enfants, si tant est qu’il soit possible d’en dégager une.

Il n’existe aucune difficulté quant à la détermination de la nationalité d’enfants nés sur le sol national et de parents français, avant que ceux-ci ne décident de partir combattre dans les rangs de l’EI à l’étranger. Cependant, la détermination d’une nationalité devient plus complexe lorsque l’enfant est né sur un territoire étranger contrôlé par l’EI. La jurisprudence internationale définit la nationalité comme « un lien juridique, ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments, jointe à une réciprocité de droits et devoirs… »[4]. Il découle ainsi de la nationalité des « droits et devoirs » tant à la charge de l’individu que de l’État.

En raison de leur vulnérabilité, les enfants bénéficient d’une protection juridique accrue, prescrivant, parmi d’autres droits, celui à une nationalité. L’article 15 de la Déclaration universelle des droits de l’homme dispose à son alinéa 1er que « tout individu a droit à une nationalité ». L’article 24 du Pacte international des droits civils et politiques dispose également que « (… ) 2. Tout enfant doit être enregistré immédiatement après sa naissance et avoir un nom » et qu’il « a le droit d’acquérir une nationalité ».

En droit français, l’attribution de la nationalité à la naissance se caractérise à la fois par le ius soli, mais aussi par le ius sanguini. L’article 18 du code civil dispose qu’ « est français l’enfant dont l’un des parents au moins est français ». A priori, le fait pour un enfant de djihadiste d’être né sur le territoire irakien, syrien ou autre, ne ferait pas obstacle à ce qu’il soit français, si au moins un de ses parents a cette nationalité. Seulement, le débat glisse rapidement sur un autre terrain, et concerne alors celui de la filiation. Il est nécessaire d’établir une filiation certaine entre ces enfants retenus à l’étranger, et une mère ou un père français, afin de constater leur nationalité française par filiation. La difficulté de déterminer la nationalité d’enfants nés sur les territoires contrôlés par l’EI repose donc essentiellement sur la complexité, voir l’impossibilité, pour les parents d’établir la filiation certaine de l’enfant, en apportant une preuve tangible.

Des certificats de naissance et des enregistrements à l’état civil, quant ils ont été réalisés, l’ont été par « l’administration » de l’EI, et furent délivrés aux populations vivants sous le giron de l’organisation terroriste[5]. Cependant, si l’EI regroupe tous les éléments constitutifs d’un État avec un territoire, une population, et un gouvernement, cet « État » de fait n’est pas reconnu comme tel juridiquement par la communauté internationale, en raison d’une « illicéité globale » ab initio, due à son apparition en violation du droit international, mais aussi pour des raisons politiques.

Ainsi, si dans son avis Namibie de 1971 la Cour internationale de Justice fait une déconnexion bienvenue entre le droit étranger et les statuts juridiques des territoires pour reconnaître comme légaux et existants les actes d’états civils[6], dans le cas des actes de naissance d’enfants de djihadistes délivrés par l’EI, cette distinction jurisprudentielle ne pourra se faire. Dans l’avis de 1971, les mesures en cause étaient celles prises par le gouvernement d’un État juridiquement reconnu : l’Afrique du Sud. Or, l’EI n’est quant à lui pas reconnu juridiquement en tant qu’État. Dès lors, une fois nés sur le sol contrôlé par l’organisation terroriste, les enfants n’ont pas de documents de filiation reconnus, et donc aucun moyen de prouver leur nationalité française par filiation.

De même, pour les d’enfants nés à l’intérieur des camps contrôlés par les forces démocratiques syriennes, la situation sera similaire. Ils peinent, voir ne réussissent jamais, à obtenir un acte d’état civil[7]. Qu’ils soient nés dans les camps contrôlés par les FDS, ou hors de ceux-ci mais sur des sols sous le giron de l’EI, ces enfants ne parviennent pas à être en possession d’actes de naissance leur permettant de prouver leur filiation avec une mère ou un père français, condition sine qua non, de l’obtention de la nationalité française.

Toutes ces situations pourraient alors conduire à des cas d’apatridie de facto. Est par définition apatride de facto « une personne dont la nationalité n’est pas effective car elle ne bénéficie pas de la protection consulaire et diplomatique de l’État dont elle a la nationalité, ou d’un des droits traditionnellement reconnus aux ressortissants, à savoir le droit d’entrer/revenir dans l’État dont elle a la nationalité ou le droit de rester sur le territoire de l’État dont elle a la nationalité sans en être expulsé »[8]. Si l’on reprend la définition du terme « apatride » proposée par l’Encyclopedia of Public International Law, « le terme peut-être entendu comme désignant toute personne qui a la nationalité d’un État mais qui ne jouit pas de la protection de son gouvernement ». En raison de l’impossibilité de prouver un lien de filiation avec une personne française, ces enfants seront considérés, jusqu’à preuve apportée du contraire, comme non-français. Mais quelle autre nationalité pourraient-ils avoir ? La nationalité d’un État islamique non reconnu en droit international ? La nationalité des forces démocratiques syriennes contrôlant les camps, entité non-étatique ? La situation d’apatridie de facto en raison d’une absence de toute reconnaissance de lien juridique avec l’État français semble inévitablement se confirmer.

La perte de nationalité : une situation créée par les États

Alors que la complexité pour déterminer la nationalité des enfants nés sur le théâtre de combats armés vient du fait qu’il existe un amas de problèmes juridiques, administratifs et factuels, de nouveaux cas d’apatride pourraient voir le jour, mais cette fois-ci provoqués délibérément par les États. Comprenant que l’absence de nationalité pour ces enfants retenus traduit une absence de lien juridique entre eux et ces mineurs, débouchant sur une absence d’obligation de protection d’enfants qui ne sont pas des ressortissants, les autorités publiques de différents pays ont donc désormais recours à différents procédés pour éviter que leur soit imposé une quelconque obligation.

Preuve en est, le Danemark a récemment adopté un amendement à la loi sur la citoyenneté danoise[9], prévoyant désormais qu’un enfant né d’un parent danois entré illégalement ou séjournant dans une zone de conflit, ne pourra prétendre à l’acquisition dès sa naissance, de la nationalité danoise. Cette disposition ne s’appliquera pas si l’enfant risque d’être apatride, la Convention de 1954[10] interdisant aux États de provoquer des cas d’apatridie. Toutefois, en plus de questionner dans les faits sur des possibles cas d’apatridie créés par cette loi danoise[11], il semble également que cette mesure législative puisse aller à l’encontre des dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant (ci-après « CIDE »), interdisant les discriminations d’enfants en raison de leur naissance, en l’occurrence, dans une famille de djihadistes. A cet égard, l’article 2 de la CIDE dispose que « Les États parties s’engagent à respecter les droits [ … des enfants ] relevant de leur juridiction, sans distinction aucune, indépendamment de toute considération ( … ) d’opinion politique ( … ) de [ leurs ] parents, ( … ) de leur naissance ou de toute autre situation. »[12]. Le Danemark étant signataire de cette Convention, il semble fort probable que cette nouvelle loi soit contraire aux dispositions de l’article 2.

Mais le Danemark n’est pas une exception parmi les États ayant à gérer le cas d’éventuels revenants. Le Royaume-Uni a également, début 2019, déchu de sa nationalité est une de ses ressortissantes ayant rejoint la Syrie à l’âge de 15 ans, afin de faire obstacle, peut-être, à un éventuel retour sur son sol[13]. Ainsi, ces exemples concrets illustrent les différents procédés de dénationalisation[14] utilisés par les États afin de soustraire les enfants de djihadistes retenus à l’étranger de toute obligation de protection qui pourrait leur être imposée.

La présomption de nationalité : une solution envisageable ?

L’impasse juridique que caractérise l’apatridie semble inévitable pour ces nombreux enfants de djihadistes. Toutefois, il apparaît qu’au regard d’un « faisceau d’indices » il serait possible de dépasser cet obstacle apparent de l’absence de nationalité manifeste. Certains auteurs estiment que le terme de ressortissant serait plus large que celui de national[15], ce qui permettrait alors à l’État français de prendre en charge la protection de ces enfants, sans nationalité établie. Seulement, si le terme ressortissant pourrait comprendre l’ensemble des personnes assimilées aux nationaux, tels que certains apatrides ou étrangers, la doctrine majoritaire constate qu’il est compliqué de déterminer une véritable synonymie ou distinction, avec le terme de national[16].

Il serait possible d’imaginer une présomption de nationalité française pour ces enfants, afin de leur apporter une protection, sans être pour autant certain de sa véracité. Cette solution apparaît envisageable, comme l’illustre un jugement du 11 décembre 2019 du tribunal de première instance de Bruxelles disposant que « le gouvernement belge doit fournir toute l’assistance nécessaire afin de permettre le retour [ … ] de ces enfants de belges »[17]. Le questionnement de la nationalité des enfants est ici résolu en ce que le tribunal oblige à une aide au retour pour « ces enfants de belges », dont la nationalité précise n’est pas prouvée. Généraliser ce raisonnement permettrait ainsi de résoudre la question redoutable de la preuve de la nationalité de ces enfants. Une telle recommandation avait déjà été formulée dans un article conjoint de Bernard De Vos, Délégué général aux droits de l’enfant de la Communauté français en Belgique, et Bruno Vanobbergen, Kinderrechtencommissaris de la Communauté flamande. Les auteurs proposaient aux fins d’identification de la nationalité d’enfants retenus, d’établir celle-ci non pas par un test ADN trop coûteux et complexe, mais par un « faisceau d’indices et de concordances »[18].

*  *  *

Les États n’hésitent donc plus à adopter un comportement fort contestable, mais aussi illicite, pour lutter contre le terrorisme, en rendant apatrides les enfants de djihadistes nés à l’étranger. Alors qu’ils sont innocents, ces États leur réserve un sort normalement consacré à des coupables d’infractions les plus graves : la déchéance de nationalité, ou même l’impossibilité d’en acquérir une.

Seulement, les États se trompent. A force de vouloir combattre un ennemi qui n’en est pas un, ils finiront peut-être par faire de ces enfants de futurs terroristes, et donc de véritables ennemis cette fois-ci. Cela revient à « donner raison aux capacités haineuses et aux puissances vengeresses qui risquent de se manifester dans le futur »[19]. Dans ce cas, la responsabilité n’incombera qu’aux autorités publiques elles-même, qui ne font que précipiter ces enfants dans le terreau qu’ils tentent de fuir : le terrorisme djihadistes. N’oublions pas qu’Hannah Arendt évoquait déjà la situation de ceux que l’on pourrait désigner comme les « sans-États »[20]. L’Homme, en tant qu’Homme, n’avait qu’un seul droit premier que personne ne devrait lui nier : le droit d’avoir des droits. Par là, la philosophe évoquait le droit d’être intégré dans une communauté politique, ce dont ne bénéficiaient plus les réfugiés ou apatrides, lors des événements de la 2nd guerre mondiale, dénudés de toute nationalité. Finalement, l’histoire se répète, et les enfants de djihadistes retenus à l’étranger reflètent la pensée du droit international présente chez la philosophe allemande, avec sa théorie du « droit aux droits », qui devrait permettre d’organiser sur une base internationale la protection de ces enfants désormais « sans-États ».

Quentin Clément
Master 2 Protection des droits fondamentaux et des libertés – Université de Bourgogne


Notes de bas de page

[1] FRAMMERY C., L’État islamique, une histoire violente, Le Temps, https://labs.letemps.ch/interactive/2016/etat- islamique-histoire-violente/, consulté le 6 mars 2020.

[2] Le Figaro et AFP, L’État islamique contrôle désormais moins de 1% de son «califat» en Syrie, 7 février 2019, https://www.lefigaro.fr/international/2019/02/07/01003-20190207ARTFIG00297-l-etat-islamique-controle-desormais-moins-de-1-de-son-califat-en-syrie.php, consulté le 24 mai 2019.

[3] UBEDA-SAILLARD M., Les aspects opérationnels de l’exercice de la compétence personnelle à l’égard des nationaux à l’étranger, AFDI, CNR Éditions, Paris, 2009, p. 138.

[4] CIJ, Arrêt du 06 avril 1995, Aff. Nottebohm ( deuxième phase ), Rec. CIJ, 1955, p. 4.

[5] VAURS-CHAUMETTE A-L, DAECH, un « État islamique ? », in Annuaire français de droit international, Vol. 60, 2014, pp. 71-89.

[6] C.I.J, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, 21 juin 1971, Recueil 1971, p. 56.

[7] Conseil des droits de l’homme, Situations relatives aux droits de l’homme qui nécessitent l’attention du Conseil, «Ils ont effacé les rêves de mes enfants»: les droits des enfants en République arabe syrienne, Document de séance de la Commission d’enquête internationale indépendante sur la République arabe syrienne, 43ème session , 24 février – 20 mars 2020, Point 4 de l’ordre du jour.

[8] BITTONI G., Lapatride en droit international et européen, thèse présentée et soutenue à Dijon, le 23 janvier 2019, Université de Bourgogne, Dijon, accessible en ligne, p. 117.

[9] BERSOLL E., Birthright citizenship and children born in a conflict zone, 5 février 2020, https://www.statelessness.eu/blog/birthright-citizenship-and-children-born-conflict-zone, consulté le 22 mai 2020.

[10] Convention de 1954 relative au statut des apatrides, complétée ensuite par la Convention de 1961 sur la réduction des cas d’apatridie.

[11] BERSOLL E., op. cit.

[12] C’est nous qui soulignons.

[13] Le Monde avec AFP, Le Royaume-Uni déchoit une femme de djihadiste de sa nationalité, Le Monde, 20 février
2019, https://www.lemonde.fr/international/article/2019/02/20/le-royaume-uni-dechoit-une-femme-de-djihadiste-de-
sa nationalite_5425809_3210.html.

[14] Terme repris à LEFERBVE V. Politiques des limites, limites de la politique, La place du droit dans la pensée de
Hannah Arendt, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2016, p. 157, qui utilise toutefois le terme dans un autre
contexte.

[15] UBEDA-SAILLARD M., Les aspects opérationnels de l’exercice de la compétence personnelle à l’égard des
nationaux à l’étranger, AFDI, CNR Éditions, Paris, 2009, p. 144.

[16] PELLET A., DAILLIER P., FORTEAU M., Droit international public, Paris, LGDJ, 2009, 8ème éd, p.266.

[17] C’est nous qui soulignons.

[18] DE VOS B. et VANOBBERGEN B., Retour de zones des enfants belges de Syrie. Une seule option envisageable

dans l’intérêt supérieur des enfants concernés, J.D.J, n°381, janvier 2019, pp. 10-16.

[19] SAKHI Montassir, propos recueillis par Gérard Aschieri, Hommes et Libertés, n°189, juin 2019, p. 25.

[20] BALIBAR E., Arendt, le droit aux droits et la désobéissance civique, in La proposition de l’égaliberté, Paris, PUF, 2010, p. 209.