Depuis quelques années, en particulier depuis les Assemblées Générales des Nations Unies en 2014 puis lors des Conférences des parties (COP) successives, la société civile s’intéresse de plus en plus aux questions environnementales. Les négociations inter-étatiques sont l’occasion pour les Etats d’affirmer leur engagement pour lutter contre le réchauffement climatique, mais ils sont rapidement considérés comme n’étant pas assez ambitieux. La société civile s’impatiente et les évènements citoyens se multiplient : Marches pour le climat, pétitions, actions en justice contre les Etats… La question brulante du climat est au cœur des débats internationaux.

L’Union européenne se veut l’un des fers de lance de la transition énergétique. A ce titre, elle s’est engagée non seulement par la signature d’accords internationaux, mais également en s’imposant des objectifs plus affirmés que ceux préconisés par ces derniers. Tout un ensemble de règles est donc adopté pour que les Etats membres s’efforcent d’intégrer cette préoccupation majeure dans leur politique intérieure. La commande publique ne fait pas exception, les marchés publics étant l’une des expressions les plus courantes des politiques étatiques.

Définitions et principes des marchés publics

Il faut d’abord noter que « commande publique » est un terme générique relatif à l’ensemble des contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins, les marchés publics n’en constituant donc qu’une partie. Plusieurs directives européennes traitent des marchés publics, mais une en particulier les définit afin d’harmoniser les définitions adoptées par les Etats membres. Dans son article 2, la Directive 2014/24/UE définit les marchés publics comme étant « des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs[1] et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services. »

Les directives incluent la possibilité d’intégrer des critères environnementaux dans la définition du marché. Cependant, ils doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique :

  • Le principe de liberté d’accès permet à toute personne qui en a la capacité de se porter candidate à un marché public
  • Le principe d’égalité de traitement implique que les candidats soient considérés avec les mêmes égards. Les règles et critères imposés doivent être clairs et connus de tous les candidats, ce qui implique un niveau d’information similaire.
  • Le principe de transparence des procédures de la consultation à l’attribution doit garantir le jeu d’une concurrence loyale et efficace. La publicité doit être appropriée, et les candidats doivent être correctement informés du succès ou non de leur démarche.

Ces principes sont brièvement rappelés à l’article 18 de la Directive 2014/24/UE. Ils sont détaillés au fil des transpositions dans les législations et grâce aux jurisprudence nationales. Le plus important est qu’ils possèdent tous la même base, à savoir les principes du traité sur le fonctionnement de l’UE, comme le rappellent le premier considérant de la directive susmentionnée[2], ainsi que la Cour de Justice de l’UE.[3]

L’acheteur public est également tenu de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle ayant le meilleur rapport qualité/prix.[4]

Les accords internationaux sur lesquels s’appuie l’UE

  • La Convention cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC), 1992 : elle concrétise les premières considérations environnementales de la communauté internationale. Depuis ce jour, de nombreuses négociations internationales se sont succédées, avec plus ou moins de succè
  • Le protocole additionnel à la CCNUCC, ou Protocole de Kyoto, 1997: il instaure des objectifs de réduction des émissions de GES juridiquement contraignants pour les pays développés. Il n’est entré en vigueur qu’en 2005 avec la ratification de la Russie. Il était prévu que les Etats devaient réduire leurs émissions d’au moins 5% sur la période 2008-2012 par rapport à 1990. L’amendement de Doha couvre la période 2013-2020 et engage les pays à réduire leurs émissions d’au moins 18% par rapport aux niveaux de 1990. Seuls les pays développés sont tenus de prendre des mesures. En effet, les pays en développement reprochent aux pays occidentaux de leur imposer des mesures trop compliquées à mettre en place alors que le réchauffement climatique prend racine dans la révolution industrielle, donc en Occident. Cependant, ces mêmes pays en développement sont eux-mêmes d’importants pollueurs[5], et les populations les plus précaires sont les premières à en souffrir.
  • L’Accord de Paris, 2015: adopté à la suite de la COP21 qui s’est tenue du 30 novembre au 11 décembre 2015, l’Accord de Paris est entré en vigueur le 4 novembre 2016. Tous les États membres de l’UE ont ratifié l’accord. Il fixe trois objectifs principaux, qui sont inscrits en son article 2. Il s’agit d’atténuer le changement climatique en contenant l’augmentation de la température mondiale à 1,5°C par rapport à l’époque industrielle ; de renforcer les capacités d’adaptation aux effets des changements climatiques ; de rendre les flux financiers compatibles avec ces objectifs.[6]

L’adoption de l’accord de Paris a constitué une avancée majeure du droit international environnemental. Cependant, il ne faut pas perdre de vue qu’il impose des objectifs, laissant aux Etats le choix des moyens pour les remplir. Le Traité n’évoque que la nécessité d’atteindre aussi rapidement que possible le pic mondial d’émission.[7] Aucune sanction n’est envisagée pour les Etats ne fournissant pas suffisamment d’efforts, sachant que ceux-ci sont de toute façon difficilement quantifiables. Dans son rapport sur l’évolution du climat de 2018, le Groupe d’experts intergouvernemental (GIEC)[8] a défini quatre scénarios représentatifs de l’évolution des concentrations de GES. Pour chacun d’eux, les climatologues déduisent les conditions climatiques et les impacts du changement climatique associés. En parallèle, les sociologues et les économistes travaillent sur des scénarios présentant diverses caractéristiques de développements socio-économiques et diverses stratégies d’adaptation et d’atténuation.[9] D’après le rapport, seul le suivi du scénario RCP2.6, le plus ambitieux, permettra de contenir l’élévation de la température en dessous de 2°C.[10]

Néanmoins, ces négociations internationales ont également été l’occasion de démontrer l’engagements de nombreux acteurs. Le traité crée du droit souple, il donne au moins la possibilité à tous les acteurs concernés par le réchauffement climatique de sortir de l’irresponsabilité climatique. Des villes, des industriels et des institutions financières ont ainsi pu affirmer leurs engagements, qui sont recensés sur le portail NAZSCA. De plus, certains Etats se sont imposés des contraintes plus exigeantes que les objectifs posés par l’Accord de Paris.

L’Union ne se contente pas de les implanter, elle s’impose elle-même des politiques environnementales plus strictes

L’Union européenne est très impliquée dans la problématique du climat, et a adopté dès 2009 le « Paquet Energie Climat », un ensemble législatif contraignant fixant les objectifs de l’Union européenne pour lutter contre le changement climatique et renforcer sa sécurité énergétique. Ces objectifs ont été actualisés et rehaussés à l’horizon 2030 lors du Conseil européen de 2014.

Objectifs Paquet sur le climat et l’énergie (horizon 2020) Cadre d’action en matière de climat et d’énergie (horizon 2030)
Réduction des émissions des GES (par rapport aux niveaux de 1990) 20% 40%
Part des énergies renouvelables dans la consommation de l’UE 20% 32%
Amélioration de l’efficacité énergétique 20% 32,5%

Source : Site de l’UE, ec.europa, section « Action pour le climat ».

Toutes ces initiatives ont pour but de renforcer l’implication des Etats européens, mais également de créer des liens forts entre les différentes stratégies nationales.

La lutte contre le changement climatique a été inscrite comme un objectif primordial de l’UE à l’article 191 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne selon lequel « la politique de l’Union dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de l’Union. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur. »[11]

En matière économique, l’article 3 du TUE dispose que l’Union Européenne « œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. »[12]

Grâce à cela, l’UE a pu inscrire ses objectifs en termes d’environnement dans de nombreuses facettes de sa législation. Deux directives en particulier lient considérations environnementales et marchés publics :

  • La Directive européenne 2004/10/CE est la première officialisant explicitement l’insertion de considérations environnementales ou sociales dans les marchés publics.
  • La Directive Européenne 2014/24/CE place la commande publique comme moyen d’action des politiques publiques en faveur du développement durable. Elle fait notamment référence au cycle de vie des produits, biens et services liés à l’objet du marché pour la prise en compte de leur performance environnementale lors de la sélection des offres et à la notion de coût du cycle de vie pour l’évaluation économique.

Ces directives ont été adoptées pour simplifier le droit de la commande publique, mais aussi pour mieux prendre en compte des objectifs de responsabilité sociale et environnementale dans les marchés publics. Le respect du droit environnemental est contrôlé à chaque stade de la procédure de passation des marchés.[13]

L’application de ces règles à la commande publique

La procédure de passation des marchés publics suit généralement un schéma précis et commun à toutes les commandes. Tout d’abord, l’autorité publique doit définir l’objet du marché, c’est-à-dire qu’elle doit s’interroger sur le besoin et sur le produit ou service à acquérir, ou sur les travaux à réaliser. Il est obligatoire de réfléchir à l’intégration de principe de développement durable, mais il s’agit d’une obligation de moyen.[14] Le pouvoir adjudicateur (l’autorité publique passant une commande publique) détient une grande liberté pour définir ses besoins, et peut donc prendre en compte des critères écologiques. Cependant, ces critères doivent obligatoirement être liés à l’objet du marché, expressément mentionnés dans l’avis de marché et doivent respecter les principes fondamentaux du droit communautaire, notamment le principe de non-discrimination.

Une fois l’objet du marché défini, l’acheteur public peut intégrer des critères environnementaux dans les spécifications techniques et les critères d’attribution. Ainsi, il est possible pour l’autorité publique d’exiger un label particulier pour s’assurer que ses critères environnementaux seront respectés.[15] Encore une fois, ces exigences doivent être conformes à l’objet du marché et aux principes fondamentaux.

L’un des points les plus importants de la Directive 2014/24/UE est la création de la notion de cycle de vie d’un produit. Elle le définit comme « l’ensemble des étapes successives et/ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie de : le produit ou l’ouvrage ou la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation. »[16]

Les pouvoirs adjudicateurs sont sensés choisir l’offre économiquement la plus avantageuse parmi les différents candidats au marché. Or, une entreprise proposant un meilleur respect de l’environnement pourrait pâtir de la concurrence avec des entreprises proposant un produit moins cher grâce à des techniques de production ou d’exécution moins exigeantes. Avec la directive, lorsque l’évaluation des offres est exclusivement fondée sur prix, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse et le prix le plus bas en prenant en compte cout du cycle de vie.[17] Les coûts environnementaux externes comme la pollution due à l’extraction des matières premières ou les émissions de ges peuvent être pris en compte. Ils doivent pouvoir être chiffrés et vérifiés. A l’inverse, les offres anormalement basses dues au non-respect du droit de l’environnement peuvent être rejetées.[18]

Il s’agit donc pour chaque marché de trouver un équilibre entre les principes fondamentaux de la commande publique et l’intégration des dimensions environnementales et sociales dans toutes les étapes du processus d’achat.

Les règles européennes de la commande publique concordent avec les accords internationaux jusque dans leur esprit. En effet, elles laissent aux autorités publiques la possibilité de prendre en compte l’environnement dans leurs projets, mais elles ne posent pas énormément de contraintes dans ce sens. La question est surtout de savoir si ces règles sont suffisantes pour que les marchés publics aient un impact conséquent sur la lutte contre le changement climatique, tant dans leur exécution que dans l’exemple qu’ils fournissent. Heureusement, d’autres règles européennes existent pour sanctionner les pollueurs, qui peuvent s’appliquer aux projets publics. Ainsi, la Directive 2004/35/CE sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux s’appuie sur le principe de pollueur payeur. Selon cette directive, un exploitant, c’est à dire « toute personne physique ou morale, privée ou publique, qui exerce ou contrôle une activité professionnelle »[19], qui cause des dommages environnementaux en est tenu responsable et doit prendre les mesures préventives et de réparation nécessaires et en supporter les coûts. Cependant, si cette directive est nécessaire, elle présente des lacunes qui restreignent son efficacité[20], par exemple la limitation des types de dommages environnementaux, ou encore l’absence de procédure administrative obligeant les gouvernements à intervenir en cas de dommage. Les Etats européens ont encore des efforts à fournir pour allier projets publics et environnement.

Lise Guillotin
Diplômée du Master 2 Droit public parcours Carrières Internationales, bilingue Français/Anglais – Université Clermont Auvergne

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Notes de bas de page :

[1] L’expression de « pouvoirs adjudicateurs » désigne les acheteurs publics ou privés soumis aux règles des marchés publics. Il peut s’agir de l’État, des autorités régionales ou locales, des organismes de droit public ou des associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

[2] Directive 2014/24/UE, considérant (1) : « La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. »

[3] CJCE, aff. C-324/98 du 7 décembre 2000, Telaustria.

[4] Agence de l’Environnement et de la Maîtrise de l’Energie, « L’achat public : une réponse aux enjeux climatiques », Guide de l’Achat Public, octobre 2016, pp. 34-51.

[5] D’après Green Peace, l’Inde est dorénavant le plus gros pollueur du monde. Pour plus de détails, voir le rapport de Green Peace par Sunil Dahiya et Lauri Myllyvirta, Global SO2 emission hotspot database, RANKING THE WORLD’S WORST SOURCES OF SO2 POLLUTION, August 2019. Disponible en ligne : https://storage.googleapis.com/planet4-india-stateless/2019/08/18765ca0-global-hotspot-and-emission-sources-for-so2_19th_august-2019.pdf (consulté le 27/12/19)

[6] Accord de Paris, 2015, entré en vigueur le 4 novembre 2016.

[7] Bettina Laville, « Contraindre les Etats et les éléments ? : le pari de … l’Accord de Paris », Les revues LexisNexis : Energie, environnement, infrastructures, n°2, Février 2016, pp. 15-22.

[8] En anglais Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC)

[9] ADEME, « Le GIEC et ses scénarios », août 2018. Disponible en ligne : https://www.ademe.fr/expertises/changement-climatique/quoi-parle-t/giec-scenarios (consulté le 20/01/20)

[10] IPCC, Global Warming of 1.5°C, Special Report, october 2018. Disponible en ligne : https://www.ipcc.ch/sr15/download/

[11] TFUE, article 191 al. 2.

[12] TUE, article 3 al. 3.

[13] Adrien Fourmon, « Les clauses environnementales dans les marchés publics », Les revues LexisNexis : Energie, environnement, infrastructures, N°7, juillet 2017, pp. 51-52.

[14] L’autorité s’engage à fournir tous les efforts nécessaires pour essayer d’atteindre l’objectif fixé. L’obligation de moyen s’oppose à l’obligation de résultat qui fixe un résultat à atteindre.

[15] Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, articles 42, 43 et 62.

[16] Directive 2014/24/UE, article 2 al. 20.

[17] Adrien Fourmon, « Les clauses environnementales dans les marchés publics », Les revues LexisNexis : Energie, environnement, infrastructures, N°7, juillet 2017, pp. 51-52.

[18] Directive 2014/24/UE, articles 68 et 69.

[19] Directive 2004/35/CE , article 1 al. 6.

[20] Cf Rapport du Parlement européen, Sur l’application de la directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux («DRE»), 11 octobre 2017.