La Commission européenne a autorisé le rachat de l’opérateur allemand E-plus par la Telefónica Deutschland pour plus de 8 milliards d’euros au motif que les engagements pris par l’acquéreur garantissent qu’il ne nuira pas à la concurrence sur le marché allemand des télécommunications.

Une lettre de clarification ajoutant une clause à ces engagements définitifs a été envoyée aux cocontractants des sociétés concernées par l’opération. L’un d’eux, la société 1&1 a critiqué la légalité du contenu de la clause auprès de la Commission qui a répondu par une lettre interprétant la clause et sa légalité vis à vis des engagements définitifs. La société 1&1, considérant que cette lettre était une décision de la Commission, a alors saisi le tribunal d’une requête en annulation.

Point sur le contrôle des concentrations

On parle de concentration lorsque plusieurs entreprises fusionnent pour donner naissance à une nouvelle firme (fusion) ou lorsqu’une entreprise en rachète une autre (acquisition). Une telle opération peut conduire à fausser la concurrence sur le marché en renforçant la position dominante de la nouvelle entreprise et ainsi, causer préjudice aux consommateurs.

Pour éviter cela, une procédure de contrôle a priori de telles opérations a été mise en place par le règlement n°4064/89 du 21 décembre 1989, lui même remplacé par le règlement n°139/2004.

Dès lors, la Commission européenne sera compétente lorsque les rapprochements envisagés ont une dimension communautaire c’est-à-dire lorsque :

  • le chiffre d’affaires mondial de l’ensemble des entreprises dépasse les 5 milliards d’euros ;
  • le chiffre d’affaires réalisé dans l’UE par au moins deux des entreprises concernées dépasse les 250 millions d’euros ;
  • chacune des entreprises concernées ne réalise pas plus de 2/3 de son chiffre d’affaires total dans l’UE dans un seul et même état membre.

Lorsque lesdites conditions ne sont pas réunies, la compétence reviendra alors à l’autorité nationale de la concurrence (en France : l’autorité de la concurrence, voir l’article L430-1 du Code de commerce).

A l’issu de cette déclaration, les décisions d’interdiction de la Commission sont rares. En revanche, il est très fréquent que l’opération soit déclarée compatible avec les traités à condition que les entreprises prennent certains engagements (par exemple dans le rachat de Darty par la Fnac, les engagements pris pour que l’opération soit acceptée étaient la vente de certains magasins).

Faits

Par décision du 2 juillet 2014, la Commission européenne a déclaré l’acquisition d’E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (ci-après « E-Plus ») par Telefónica Deutschland Holding AG (ci-après « Telefónica Deutschland ») compatible avec le marché intérieur sous réserve du respect par l’acquéreur de certains engagements définitifs.

Dans le cadre de ces engagements, la société Telefónica Deutschland s’engageait notamment à envoyer une lettre d’engagement volontaire à tous les prestataires de service ayant passé un contrat d’accès au réseau avec elle-même ou la société E-plus dans laquelle elle renonce à son droit contractuel de résiliation ordinaire.

Dans le même temps (le 12 décembre 2013), la société 1&1 Telecom GmbH a conclu un contrat d’accès au réseau avec E-plus.

En 2015 la société Telefónica Deutschland a adressé à la société 1&1 la lettre d’engagement volontaire tel que prévu dans les engagements définitifs. Or, quelques mois après, cette dernière lui a adressé une lettre de clarification (ajout de la clause 2 paragraphe 3) disposant que :

« Si le [contrat avec E-Plus] était renouvelé jusqu’au 31 décembre 2025 à minuit ou à une date ultérieure parce qu’il ne peut plus être résilié par E-Plus à une date antérieure au 31 décembre 2025 à minuit en raison de la Renonciation, la Renonciation intervient à condition que les obligations à charge [de 1&1], qui avaient été prises en compte par les parties contractantes lorsqu’elles se sont mises d’accord sur la contrepartie [de 1&1] (par ex. l’achat de quantités minimales) et dont l’absence mènerait à un déséquilibre dans la relation entre services prestés et contreparties, continuent à s’appliquer ensemble avec le reste des dispositions contractuelles, si une date est spécifiée dans le [contrat avec E-Plus] pour la durée de ces obligations et que cette date est la date à laquelle le contrat aurait pu être résilié par E-Plus. »

La société 1&1 a informé la Commission du fait qu’elle doutait de la légalité de la clause précitée. Cette dernière a répondu, par courrier électronique que «  Telefónica Deutschland n’avait pas violé les engagements définitifs en insérant la clause 2, paragraphe 3, dans la lettre d’engagement volontaire » et a précisé, dans une lettre ultérieure, que cette réponse n’était qu’un avis des services de la Commission et non une décision adoptée par elle.

La société 1&1 a saisi le Tribunal d’un recours en annulation de la décision de la Commission contenue dans sa lettre. La Commission a alors contesté la recevabilité dudit recours.

La nature juridique de la lettre : simple interprétation ou acte juridique attaquable ?

Le Tribunal, dans sa décision du 9 octobre 2018 a rappelé que « le recours en annulation n’est, en principe, ouvert qu’à l’encontre d’une mesure par laquelle l’institution concernée fixe, au terme d’une procédure administrative, définitivement sa position. En revanche, des actes intermédiaires, dont l’objectif est de préparer la décision finale, ainsi que des actes confirmatifs ou bien de pure exécution ne sauraient être qualifiés d’attaquables, en ce qu’ils ne visent pas à produire des effets juridiques obligatoires autonomes par rapport à ceux de l’acte de l’institution de l’Union qui est préparé, confirmé ou exécuté ».

Celui-ci a ensuite considéré que par ladite lettre la Commission avait interprété les engagements définitifs comme n’empêchant pas Telefónica Deutschland d’inclure la clause 2, paragraphe 3 et que celle-ci ne modifiait pas la situation juridique de la requérante.

Le recours de la société 1&1 a alors été rejeté par le Tribunal qui a conclu que la lettre du 19 novembre 2015 ne constituait pas un acte décisionnel susceptible de recours en annulation en vertu de l’article 263 TFUE.

Sources :