Qui de la mère qui a accouché ou de la mère d’intention doit pouvoir être reconnue comme la mère de l’enfant dans l’état civil français concernant des enfants nés par gestation pour autrui (GPA) ? L’avis de la Cour européenne des droits de l’Homme (« CEDH »), rendu ce 10 avril 2019, vient apprécier le réexamen de la saga emblématique Mennesson sur la question de la reconnaissance de la filiation de la « mère d’intention » pour les enfants nés par gestation pour autrui à l’étranger.

Le contexte et la procédure de la demande d’avis

Deux enfants sont nés en Californie des suites d’une gestation pour autrui. Les parents d’intention ont alors souhaité obtenir la transcription sur les registres de l’état civil français de leur filiation légalement établie aux Etats-Unis. Initialement, la première chambre civile de la Cour de cassation estimait depuis le 6 avril 2011[1]que la transcription était impossible en raison de la contrariété au principe de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. Ces critères ont été repris dans un arrêt du 13 septembre 2013[2], venant s’ajouter à la qualification de fraude d’une telle pratique, justifiant sa prohibition en droit français.

Cependant, la Cour européenne des droits de l’homme saisi par les requérants a jugé dans un arrêt Mennesson c/France du 26 juin 2014 qu’au regard de l’article 8 de la Convention, il n’y avait pas eu violation de leur droit au respect de leur vie privée et familiale mais qu’en revanche, les enfants étant privés de leur filiation paternelle biologique, une violation du droit au respect de leur vie privée subsistait en raison de leur intérêt légitime de se voir reconnaître un lien de filiation biologique paternelle.

L’influence marquée du droit de la CEDH sur le droit français a conduit l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, le 3 juillet 2015[3], à admettre la transcription du lien de filiation paternelle biologique sur les registres de l’état civil français. Néanmoins, la transcription s’agissant de la mention de la mère d’intention demeurait impossible en raison de la contrariété avec le principe cardinal du droit français de la filiation maternelle « mater semper certa est », selon lequel la filiation maternelle découle du fait positif de l’accouchement.

Ainsi, dans un arrêt du 5 octobre 2018[4], l’assemblée plénière de la Cour de cassation a formulé à la CEDH une demande d’avis, sur le fondement du protocole 16 de la CEDH entré en vigueur le 1er août 2018, afin de savoir qu’elle était l’étendue de la liberté et des contraintes s’agissant des parents d’intention. Le 3 décembre 2018, le collège de cinq juges de la Grande Chambre de la Cour a fait droit à la demande d’avis formulée par la Cour de cassation dans une lettre du 12 octobre 2018 par le greffier de la Cour européenne des droits de l’homme.

Les fondements de la demande d’avis

D’une part, la Cour de cassation souhaitait connaître si, en refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né par GPA à l’étranger en ce qu’il désigne comme étant sa mère légale la mère d’intention alors que « la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le père d’intention, père biologique de l’enfant, un Etat partie demande la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’art 8 CEDH » elle ajoute « à cet égard, y-a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la mère d’intention ? »

D’autre part, dans l’hypothèse d’une réponse positive à l’une de ces deux questions, les juges du quai de l’Horloge mettaient en avant la question d’éclaircir si « la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint père biologique, comme mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8. »

L’avis de la Cour

A cette demande d’avis consultatif soumise par la Cour de cassation, la Cour a unanimement examiné le cas de l’enfant né à l’étranger par gestation pour autrui (GPA) et issu des gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse, ayant obtenu le lien de filiation à l’égard de son père d’intention en droit interne.

Tout d’abord, afin de se prononcer sur la question de savoir si l’article 8 de la Convention requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaître le lien entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention, celle-ci s’est référée au principe selon lequel chaque fois que la situation d’un enfant est en cause, l’intérêt supérieur de celui-ci doit primer. Elle en déduit que l’absence de reconnaissance d’un lien de filiation entre un enfant né d’une GPA à l’étranger et sa mère d’intention a pour effet de défavoriser l’enfant en le plaçant dans une incertitude s’agissant de son identité au sein de la société. Néanmoins, même si elle estime que l’intérêt supérieur de l’enfant ne se résume pas à son droit à la vie privée, l’impossibilité absolue d’obtenir la reconnaissance du lien entre un enfant né d’une GPA pratiquée à l’étranger et sa mère d’intention n’est pas conciliable avec son intérêt supérieur. Cet intérêt exige un examen de chaque situation au regard des circonstances particulières qui la caractérise.

Parallèlement, la Cour fonde son argumentaire sur la marge d’appréciation des Etats s’agissant de la reconnaissance du lien de filiation entre la mère d’intention et un enfant issu d’une GPA à l’étranger. S’il est affirmé qu’en l’absence de consensus européen sur des questions morales ou éthiques délicates la marge d’appréciation est large, il en est autrement lorsqu’il s’agit d’un aspect de l’identité de l’individu même qui est en jeu.

C’est ainsi qu’elle a jugé que le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, nécessite que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation avec sa mère d’intention, désignée comme telle dans l’acte de naissance établi à l’étranger.

Néanmoins, il résulte de l’intérêt supérieur de l’enfant que le droit au respect de la vie privée de l’enfant ne requiert pas que cette reconnaissance se fasse nécessairement par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger. Une autre voie telle l’adoption de l’enfant par sa mère d’intention serait effectivement envisageable. Les Etats disposent de la prérogative d’effectuer le choix des moyens permettant la reconnaissance du lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, ceci relevant du domaine de leur marge d’appréciation, à la condition que les modalités prévues par le droit interne garantissent l’effectivité et la célérité de sa mise en œuvre, conformément à l’intérêt supérieur de l’enfant.

La saga Mennesson suscite toujours de profonds débats éthiques et juridiques en droit. La règle “Semper mater certa est” semble ainsi pour le moment épargnée, sous réserve d’un revirement de position de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation qui sera amenée très prochainement à statuer sur la reconnaissance de la mère d’intention comme mère légale de l’enfant au regard de l’avis rendu par la CEDH ce 10 avril 2019

Assisterait-on enfin à un alignement de la position des juges européens et des juges du quai de l’Horloge sur la transcription de l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA à l’étranger pour établir son lien de filiation avec la mère d’intention ?

Maxime Loriot
L3 Droit Université Paris II Panthéon-Assas

[1] Cass.civ 1ère 6 avril 2011, n°10-19.053

[2] Cass.civ 1ère, 13 septembre 2013, n°12-30138

[3] Cass.Ass.Plén, 3 juillet 2015, n° 14-21323

[4] Cass, Ass.plén, 5 octobre 2018, n°10-19.053

 

Sources